2017年国家司法考试卷四备考试题及答案
1 (本题26分)
最近几日，一名幼儿园幼儿教师揪住幼儿 双耳将之提起的照片在网络上持续发酵，吸引了广大网民的眼球。该案件就是“浙江温岭虐 童事件”。浙江温岭蓝孔雀幼儿园教师颜艳红 因“一时好玩”，揪住一名表情痛苦的幼童双耳 向上提起。在其QQ空间看到的照片，各种“变 态”的惩罚手段层出不穷，包括胶带封嘴、铁桶罩头、垃圾铲盖头，还有三张将幼童扔进垃圾桶的照片，另有多张幼童互相亲吻、幼童跳舞时被 脱掉裤子的照片。 2012年11月5日，当地检察机关对警方以 “涉嫌寻衅滋事罪”提请批捕颜艳红申请进行 审查后认为，该案需要补充侦查。该虐童事件 经警方深入侦查，根据罪刑法定原则，最终认定 涉案当事人颜艳红不构成犯罪，现依法撤销刑事案件，对其作出行政拘留十五日的处罚，羁押期限折抵行政拘留。之后温岭警方依法释放颜 艳红。 近期众多幼儿教师“虐童事件”频繁发生，温岭虐童事件只是其一，这种伤害儿童的行为， 深深触痛了广大网民的视觉神经，网民们群情 激愤，一时间网络上到处充斥着愤怒的讨伐之声，人人好似一副真理、正义在握的理直气壮的样子，一定要将之绳之以法而后快。面对外界 的压力，此时我们的司法是应该顺应“民意”， 还是遵从“法意”?试就本案依据刑法基本原理或者自选角度对此事加以评论。答题要求：
1.运用掌握的法学和社会知识阐释你的 观点和理由;
2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确;
3.字数不少于500字。
参考答案:请参考解析:(本题26分)
【参考答案】
浙江温岭虐童事件的幼师颜艳红于2012年1 1月5日被当地公安机关以涉嫌寻衅滋事罪提请批捕未获批准，温岭市公安局依法向检察机关撤回颜艳红案，经过进一步侦查，认为涉案当事人颜艳红虐童行为不构成犯罪，并依法撤销案件。此举让不少人大失所望，认为颜艳红逃脱刑罚，认为这是纵容，甚至猜测颜家动用了关系，笔者认为检察机关拒绝批捕虐童女幼师，尽管让不少人失望，但此举捍卫了罪刑法定原则，是依法治国在刑法领域中的具体体现，是我国司法独立的表征，具体有以下两点原因：
1.温岭市公安局以行为人颜艳红涉嫌寻衅滋事罪而对其采取强制措施，而我国《刑法》第293条寻衅滋事罪规定：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制……其中第l项是随意殴打他人，情节恶劣的。本案中行为人颜艳红虽然有将幼童双耳向上提起等行为，但构成寻衅滋事罪需要符合破坏社会秩序的要件，而行为人的行为并不符合该构成要件，没有侵犯公共或社会秩序，并且将颜某的虐童行为，解释为“寻衅滋事罪”中的“随意殴打他人”，也有些牵强，故不符合寻衅滋事罪的犯罪构成。由于颜某的行为并未对儿童身体造成轻伤以上的伤害，也不符合故意伤害罪的构成要件，所以该虐童行为不能用故意伤害罪对其进行定罪处罚，并且我国刑法也没有单独规定虐待儿童罪，所以即使有虐待儿童的行为，也不得以莫须有的罪名追究其刑事责任。
2.无罪结案是罪刑法定原则限制司法权恣意发动的当然结果。
对于前述行为人颜艳红对儿童实施的种种难以被人容忍和接受的行为，侵害了儿童的身心健康，给他们幼小的心灵造成了损害，无疑具有一定的法益侵害性，但刑法具有不完整性和补充性。首先，刑法是保护法益的最后手段，所以，刑法并未将所有侵害法益的行为规定为犯罪，而只是将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪;其次，由于成文法的局限性，一些严重侵害法益的行为也可能被遗漏，刑法的不完整性就要求司法机关恪守罪刑法定原则;最后，刑法只有在其他非刑事法律不能充分保护法益的时候，这时候刑法才会发动。对于颜艳红的行为，由于我国没有规定虐待儿童罪，根据法无明文规定不为罪的原则，就不能追究其刑事责任;即使我国有虐童罪的规定，也要看颜某的虐童行为是否达到了值得刑罚处罚的危害程度，如果情节显著轻微，也不能追究其刑事责任。介于目前我国无虐童罪的规定，如果颜某行为符合故意伤害罪或者侮辱罪的构成要件，当然可以对其定罪处罚，但如果行为后果没有达到相关犯罪的危害程度，则不应该去寻找一个罪名以所谓“最靠近的罪名”对行为人的行为定罪。颜艳红不构成犯罪并不等于其可以不对她的虐童行为承担法律责任，其行为违反治安管理处罚法等其他法律、行政法规的，则应严格予以行政处罚;如果当事人要求进行民事赔偿，也可以依照相关法律进行处理。所以司法机关对颜艳红的虐童行为不追究刑事责任，是对罪刑法定原则的恪守，是对****的尊重，是依法治国在刑事领域中的`集中体现。
2案情：
材料某报不久前曾刊登了这样一则新闻：一位长得人高马大的小伙子来到当地一家医院，向医生表达了一个令人吃惊的意愿：谁愿出资帮他渡过难关，他愿捐出身体的任何器官作为回报!但由于国家早有明文规定，活体器官不能捐赠，院方拒绝了他的要求。另有一则相关报道：在某市医院，一名患脑出血救治无效的打工妹，因拖欠医院医疗费两万多元，无力偿还，其家属决定将该打工妹的眼角膜无偿捐献给该市眼科医院，希望以此抵销拖欠的医疗费。现其家属已经在无偿捐献眼角膜志愿书上签字，但医疗费用是否一笔勾销，至今尚未有结果。还有一则报道：某市外来青年阿泉因负债累累，便在该市小镇上粘贴广告，称不接受社会援助，但坚持出售自身各种器官。诸如此类的报道还有很多，由此也引发了许多法律上的争议。请谈谈你对上述事件的看法。
答题要求：
1.运用掌握的法学和社会知识阐释你观点和理由;
2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确;
3.字数不少于500字。
参考答案:请参考解析:【参考答案】
上述几则新闻报道从不同侧面反映出了活体器官捐献中存在的各种问题，由于立法上的空白，引起了不少法律上的争议：活体器官是否能成为法律上的物?活体器官能否以还债为目的进行捐赠?又或者以其进行买卖呢?民法原理认为，活体器官在一般情况下不构成法律意义上的物，但在某些特殊情况下，是允许将其作为物来看待的。物权法中的作为物权标的的物，通常是指人们能够支配和利用的物质实体和自然力，其应具有非人格及非社会的属性。而对于活体器官来说，由于属于身体的组成部分，即成为人格利益的载体，是具有人格属性和社会属性的。因此，如再将其作为现代社会中物权的标的，无异于奴隶主义的复活。但是，现代社会中随着器官移植技术的发展与普及，为了鼓励治病救人及出于人道主义的关怀，活体器官是可以被作为物来看待的。例如，输出的血液、捐献的器”，但这种作为物来处分的行为，必须对其条件、范围进行严格的限制，并以不违反公序良俗为前提。因此，以还债为目的捐献活体器官或买卖活体器官的行为是不具有合法性的。首先，根据《民法通则》及《合同法》的规定，可以用于买卖的标的物必须是法律允许的可流通的“物”，也包括能为人类所支配的自然力如电力等，但绝对不包括人的活体器官。因此，买卖标的不存在合法性，就使整个买卖行为失去了其合法存在的基础。其次，如果并未直接表现为买卖关系，而是表现为以捐献器官来抵偿债务，这似乎存在合法性，但从法理上讲，却是一种规避法律的行为，即当事人以貌似合法的行为掩盖了目的违法的行为。因此，以还债为目的来捐献活体器官的行为也不具有合法性。最后，对于处分活体器官的行为，其主体应是活体器官的权利人本身，他人无权处分。即使权利人已经丧失了行为能力，也不能代为捐献器官。这是因为，并非所有法律行为都能代理，具有人身性的行为，须本人亲自实施。综上所述，为了规范活体器官的捐献行为，防止变相的、为法律所禁止的器官买卖行为的出现，我们应呼吁尽早制定有关的法律法规，以利于调整及促进有利于社会发展的器官捐赠事业。