2017年司法考试《刑法》考点预习
刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶极为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负何种刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律。接下来小编为大家编辑整理了2017年司法《刑法》考点预习，想了解更多相关内容请关注应届毕业生考试网!
特殊正当防卫
【相关法条】
刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、****、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任”。
【知识要点】
1.特殊正当防卫与一般正当防卫在成立条件上的区别：
(l)特殊正当防卫所针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、****、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪;而一般正当防卫所针对的是需要防卫的任何犯罪与其他一般违法行为(以需要防卫为前提)。因此，只有保护人身安全时，才可能属于特殊正当防卫;保护其他法益时，不得进行特殊正当防卫。
(2)特殊正当防卫没有必要限度，因而不存在防卫过当;一般正当防卫具有必要限度，因而存在防卫过当。
2.特殊正当防卫的注意事项：
(1)特殊正当防卫不适用于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为。
(2)条文中的杀人、抢劫、****、绑架主要是对暴力犯罪的列举，其中的“杀人”限于故意杀人。对刑法规定的转化型杀人、抢劫等能否进行特殊正当防卫，应具体分析，关键在于是否严重危及人身安全，而不能以其行为最终成立何种罪名为标准得出结论。
(3)“行凶”：指杀人与重伤界限不清的暴力犯罪。对于暴力造成一般重伤的，不包含在“行凶”之内。
例如，根据《人体重伤鉴定标准》，“任何一手拇指缺失超过指间关节”即属于重伤，但当不法侵害人只是意欲使用暴力砍掉被害人的拇指时，不适用特殊正当防卫的规定。
(4)只有当行凶、杀人、抢劫、****、绑架等暴力犯罪严重危及人身安全(限于生命与重大的身体安全)时，才适用特殊正当防卫的规定。
例如，行为人以抢劫故意采用麻醉方法取得他人财物的，属于抢劫罪，但这种行为并非严重危及人身安全的暴力犯罪，对之进行防卫的，不适用特殊正当防卫的规定。
再如，以一般暴力行为实施绑架行为，但并不以杀害或者严重重伤相威胁的，也不属于严重危及人身安全。只有导致死亡或者严重重伤的危险很紧迫时，才能称为严重危及人身安全。
(5)其他严重暴力犯罪：如抢劫枪弹罪、劫持航空器罪等。
(6)严重危及人身安全的暴力犯罪，是指具备客观构成要件符合性的违法行为，而不要求不法侵害者具备有责性。但是，应当严格限制对缺乏有责性的暴力犯罪的特殊正当防卫。
(7)必须符合正当防卫的其他条件。
例如，在杀人犯已被防卫人制伏的情况下，防卫人应停止防卫行为;继续进行所谓“防卫”的，便是防卫不适时，不能适用特殊正当防卫的规定。
又如，甲用****将在浴室休息的乙麻醉，劫得乙的手机、钱包后准备逃离现场。恰被服务员丙撞见，丙将甲打死，丙的行为不成立特殊正当防卫。
紧急避险
【相关法条】
第二十一条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
【知识要点】
分洪是紧急避险的适例。
紧急避险的本质是避免现实危险、保护较大或同等法益。
注意：刑法理论界的传统观点认为，紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。
1.正在发生现实危险
(1)危险的来源：自然力量、动物侵袭、危害行为。
(2)危险的限定：现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。
(3)危险的现实性：客观存在的危险正在发生。
2.假想避险
客观上不存在现实危险，但行为人错误地认为存在现实的危险，进而实施避险行为的，是假想避险。对于假想避险，按照事实认识错误的原则处理。
3.出于不得已而损害另一法益
(1)不得已：对于正在发生危险，没有其他合理的方法排出危险，只能损害另一较小或者同等法益，才能保护面临危险的法益。
(2)损害另一法益：通常是指损害第三者的法益，而不是针对危险来源本身造成损害。法律敎育 网
4.避险意图
注意：为了保护非法利益，不允许进行紧急避险。例如，脱逃犯为了逃避公安人员的追捕而侵入他人住宅，不能认定为紧急避险，而成立非法侵入住宅罪。
5.没有超过必要限度造成不应有的损害
(1)保护的利益大于损害的利益也有可能超过必要限度。例如，为防止森林火灾蔓延，根据具体情形，砍伐10米左右的树木制造隔离带即可，但行为人下令砍伐树木500米以制造隔离带。
(2)不得已损害同等法益的，也不一定超过了必要限度。因为如果保护甲法益的唯一方法就是损害同等的乙法益，那么，这种行为就没有实质利益，整体上没有法益侵犯，难以成立犯罪。
避险过当：避险行为超过必要限度造成不应有的.损害。避险过当不是独立罪名，不能定"避险过当罪"，也不能定"避险过当致人重伤罪"、"避险过当致人死亡罪"等。对于避险过当的，应当酌情减轻或者免除处罚
附：正当防卫和紧急避险的简要比较：
侵害或风险 应对措施 结论
人的不法侵害(甲杀乙) 乙反击甲 正当防卫
乙转嫁危险于丙 紧急避险
动物侵害 甲唆使狗咬乙或甲过失使狗咬乙 乙反击狗 正当防卫
乙转嫁风险于丙 紧急避险
野狗自发咬乙 乙反击狗或转嫁风险于丙 紧急避险
自然灾害 乙防御灾害或转嫁风险于丙 紧急避险
【经典考题】(2009年试卷二第4题)甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的?
A.属于正当防卫 B.属于紧急避险
C.构成抢夺罪 D.构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪
解析： 本题主要考核正当防卫与紧急避险的区分问题。
1.本案中甲的行为是指"夺走丙的摩托车并致丙摔成骨折"以及"致使丙的摩托车被毁"的行为，该行为侵犯了丙的利益，而丙是无辜的第三者，不属于不法侵害人，所以甲的行为不可能是正当防卫。A选项错误。
2.甲遭到乙追杀，面临正在发生的生命危险，为了避免这一危险，不得已损害了第三者丙的利益，该行为尽管夺走、毁坏了丙的财物并导致丙受伤，但却保护了甲的生命，即保护的法益大于牺牲的法益，所以属于紧急避险行为。B选项正确。
3.既然甲的行为属于紧急避险行为，那么该行为就不具有违法性，也就不可能成立抢夺罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪。CD选项错误。
本题正确答案为B.
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