历年司法考试真题及答案解析（三）

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历年司法考试真题及答案解析（三）

　　一、(不定项选择题)

历年司法考试真题及答案解析（三）

　　在涉外民事关系中，依《涉外民事关系法律适用法》和司法解释，关于当事人意思自治原则，下列表述中正确的是：

　　A.当事人选择的法律应与所争议的民事关系有实际联系

　　B.当事人仅可在具有合同性质的涉外民事关系中选择法律

　　C.在一审法庭辩论终结前，当事人有权协议选择或变更选择适用的法律

　　D.各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择

　　【本题来源】2013年司法考试《卷一》真题第93题

　　【正确答案】 CD

　　【解析】

　　《涉外民事关系法律适用法》第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”根据该条规定，当事人可以“依照法律规定”通过“明示”方式选择法律。在《涉外民事关系法律适用法》中有15个条文涉及意思自治，可由当事人自由选择的民事关系：委托代理、信托、仲裁协议、动产物权、运输中的动产物权发生变更、合同、侵权责任、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可使用。只能在一定范围内选择的民事关系：

　　(1)夫妻财产关系：当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。

　　(2)协议离婚：当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。

　　(3) 知识产权的侵权责任：当事人可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

　　只能由一方当事人在一定范围内选择的民事关系：

　　(1)消费者合同：消费者选择适用商品、服务提供地法律，适用商品、服务提供地法律。

　　(2)产品责任：被侵权人选择侵权人主营业地法律、损害发生地法律，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。所以，B选项错误。

　　根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第7条规定，一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。所以，A选项错误。

　　第8条规定，当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择。所以，C选项正确、D选项正确。

　　二、(不定项选择题)

　　(二)

　　迅辉制药股份公司主要生产健骨消痛丸，公司法定代表人陆某指令保管员韩某采用不登记入库、销售人员打白条领取产品的方法销售，逃避缴税65万元。迅辉公司及陆某以逃税罪被起诉到法院。

　　对迅辉公司财产的处置，下列选项正确的是：

　　A.涉及违法所得及其孳息，尚未被追缴的，法院应当追缴

　　B.涉及违法所得及其孳息，尚未被查封、扣押、冻结的，法院应当查封、扣押、冻结

　　C.为了保证判决的执行，对迅辉公司财产，法院应当先行查封、扣押、冻结

　　D.如果迅辉公司能够提供担保，对其财产也可以不采取查封、扣押、冻结

　　【本题来源】2013年司法考试《卷二》真题第93题

　　【正确答案】ABD

　　【解析】

　　《刑事诉讼法解释》284条规定，被告单位的违法所得及其孳息，尚未被依法追缴或者查封、扣押、冻结的，人民法院应当决定追缴或者查封、扣押、冻结。据此，选项A、B正确。《刑事诉讼法解释》第285条规定，为保证判决的执行，人民法院可以先行查封、扣押、冻结被告单位的财产，或者由被告单位提出担保。据此，选项C错误，选项D项正确。综上，本题选ABD。

　　三、(不定项选择题)

　　(二)

　　高崎、田一、丁福三人共同出资200万元，于2011年4月设立“高田丁科技投资中心(普通合伙)”，从事软件科技的开发与投资。其中高崎出资160万元，田、丁分别出资20万元，由高崎担任合伙事务执行人。

　　2013年2月，高崎为减少自己的风险，向田、丁二人提出转变为有限合伙人的要求。对此，下列说法正确的是：

　　A.须经田、丁二人的一致同意

　　B.未经合伙企业登记机关登记，不得对抗第三人

　　C.转变后，高崎可以出资最多为由，要求继续担任合伙事务执行人

　　D.转变后，对于2013年2月以前的合伙企业债务，经各合伙人决议，高崎可不承担无限连带责任

　　【本题来源】2013年司法考试《卷三》真题第93题

　　【正确答案】AB

　　【解析】

　　《合伙企业法》第82条规定，除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。所以A正确。