2017土地代理人考试考点：行政许可
行政许可指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。
一、行政许可的概念和特点
我国《行政许可法》第2条规定，“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。
行政许可具有以下特点：
第一，行政许可是依申请的具体行政行为。一般来说，行政许可只能依当事人的申请而发生，行政主体不能主动作出。行政相对人提出申请，是行政许可的前提条件。
第二，行政许可是一种授益性行政行为。行政许可准予申请人从事特定活动，申请人从而获得了从事特定活动的权利或者资格，行使许可的权利并获得相关利益。
第三，行政许可存在的前提是法律的一般禁止。行政许可实际上是对法律一般禁止的解除。
注：对于行政许可的性质，学界多有争论，主要有“赋权说”、 “解禁说”和“折衷说”等。“赋权说”认为许可实际是行政相对人没有该项权利，只是因为行政机关的允诺和赋权才获得该项被许可的权利。这一学说被质疑的焦点在于许可的权利并非来自行政主体的赋予，而是在许可之前暂时不得行使而已。“解禁说”认为许可是对一般禁止行为的解除，是自由的恢复而不是权利的授予。此说得到了大多数人的认可。“折衷说”认为行政许可既是对行政相对人禁止义务的免除，又是对行政相对人权利或资格的授予。该说实则是“赋权说”的延伸，因而也存在着与“赋权说”同样的缺陷。有关讨论和本章下面一些讨论可参见莫于川主编的《行政法学原理与案例教程》(北京：中国大学出版社2007年版)第九章的阐述内容。
第四，行政许可一般为要式行政行为。行政许可应遵循相应的法定程序，并应以正式的文书、格式、日期、印章等形式予以批准、认可和证明。这种明示的书面许可是行政许可在形式上的特点。
二、行政许可的作用
行政许可可以有积极的作用，但是运用不当也会产生消极的作用。积极的作用主要包括：控制危险;配置资源;提供公信力证明;等等。从而制止不法活动，维护社会经济秩序和生活秩序的顺利进行。消极的作用主要是可能会抑制竞争和滋生。被许可人一旦取得从事某项活动的资格和能力，有了法律的特殊保护，可能会丧失积极进取的动力，没有获得许可的那部分人，即使不断进取，达到许可的标准条件，也会因对数额的客观限制等，无法再获得许可，与被许可人竞争，从而使社会发展和技术进步减少动力。由于背后的巨大利益，行政机关及其工作人员可能会利用行政许可权进行等不法行为。
三、行政许可的设定权限
不同层次的主体和法律文件具有不同的行政许可设定权。
1.法律的设定权
根据《行政许可法》第12条规定，下列事项可以设定行政许可：①直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项;②有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项;③提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项;④直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项;⑤企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项;⑥法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
根据《行政许可法》第13条规定，对《行政许可法》第12条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设定行政许可：①公民、法人或者其他组织能够自主决定的;②市场竞争机制能够有效调节的;③行业组织或者中介机构能够自律管理的;④行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
对可以设定行政许可的各类事项，法律可以设定各类行政许可。
2.行政法规的设定权
行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定;对可以设定行政许可的事项，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。
省、自治区、直辖市政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为通过《行政许可法》第13条所列方式能够解决的'，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。
3.国务院决定的设定权
必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。
4.地方性法规的设定权
对可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
5.地方政府规章的设定权
对可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级代表大会及其常务委员会制定地方性法规。
地方性法规和省、自治区、直辖市政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产、经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。
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