2017司考考试民法90个核心必考点
【民法核心必考点1】根据《合同法》第339条规定,委托开发完成的发明创造,当事人对发明创造的权益归属没有约定的:1、专利申请权属于研究开发人;2、研究开发人转让专利申请权的,委托人享有优先受让权;3、研究开发人取得专利权的,委托人可以免费实施该专利。
【民法核心必考点2】根据合同法第340条规定,合作开发的发明创造,当事人对发明创造的权益归属没有约定的:1、专利申请权由合作开发人共同享有;2、合作开发当事人一方不同意申请专利的,另一方或者其他各方不得申请专利;3、一方转让其专利申请权的,其他各方享有优先受让权!注意与第1点的区别
【民法核心必考点2】按份共同保证指保证人分别或共同与债权人约定各保证人承担保证责任的份额。若仅保证人之间约定了承担保证责任的份额,而无债权人参与约定,仍为连带共同保证,而非按份共同保证。注意:按份共同保证必须是保证人分别或共同与债权人约定的,如果是其他情形,皆为连带共同保证!
【民法核心必考点4】连带共同保证有两种方式:1、明确约定保证人承担连带责任;2、未约定保证份额。注意:在连带共同保证中,保证人的追偿权具有顺序性即连带共同保证人承担保证责任后,应先向债务人追偿,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担,没有约定的,平均分担。
【民法核心必考点5(1)】根据诉讼时效规定第21条规定,主债务诉讼时效期间届满,保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权,承担保证责任后向主债务人行使追偿权的,人民法院不予支持。
【民法核心必考点5(2)】注意:由于保证债务为从债务,从属于主债务。同时由于保证债务与主债务属于两个债务。故保证人对债权人享有两种抗辩权:1、保证人自己的抗辩权;2、保证人可以援用债务人的抗辩权。
【民法核心必考点6】根据合同法第228条规定:“因第三人主张权利,致使承租人不能对租赁物使用、收益的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金。第三人主张权利的,出租人应当及时通知承租人。”结论:擅自出租他人之物,只要不属于非法转租,租赁合同有效!
【民法核心必考点7】非法转租指未经出租人同意的转租合同。根据《城镇房屋租赁合同司法解释》第16条规定,非法转租房屋租赁合同的,次租赁合同无效。但是,若出租人自知道之日起6个月没有表示异议,推定其同意转租,此时非法转租就转化为合法转租!
【民法核心必考点8】根据物权法第191条规定,抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。{真题}2009年卷三第55题注意:此法条非常重要
【民法核心必考点9】在连带共同保证中,保证人之间关于内部份额的约定不具有对抗债权人的效力,仅对保证人之间的分摊请求权具有效力。注意:共同保证人关于内部分摊份额的约定无需债权人同意即可生效,只是不能对抗债权人而已!{真题}2005年卷三第85题
【民法核心必考点10】保证期间的确定:有约定的按约定,未约定的,无论一般保证还是连带责任保证,保证期间均为6个月,自主债务履行期届满之日起计算。但下列两种约定不产生约定的效力:1、早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,为6个月。2、直至本息还清时为止,视为约定不明,为2年。
【民法核心必考点11】根据合同法第40条规定,格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。注意:只有这三种情形能够导致格式条款无效,除此之外再也没有了!
【民法核心必考点12】解除与撤销的区别有三:1、合同的效力不同。可撤销的合同具有效力瑕疵;[关注学法网(xuefa5)让在司考路上的您少走更多弯路]而解除的合同无效力瑕疵。2、行使方式不同。撤销权须以诉讼或仲裁方式行使;解除合同仅须发出解除的通知。3、法律效果不同。撤销后合同自始无效,撤销均具溯及力;解除后合同的权利义务终止!
【民法核心必考点13】善意占有和善意取得的区别:1、善意占有中的善意的内容,指占有人虽为无权占有,但不知道也不应当知道自己的占有欠缺占有的权源。2、善意取得中的善意的内容,指第三人不知道交易属于无权处分。注意:此为二者的核心区别,需要重点区分。
【民法核心必考点14】根据物权法第245条的规定,占有返还请求权的构成要件:1、请求人为占有人 2、被请求人为侵夺人或继受人 3、占有人的占有被侵夺 4、须在侵夺发生之日起一年内行使 {结论}没有侵夺就没有占有返还请求权 [真题]2012年卷三第8题B选项。
【民法核心必考点15】由于制作电视节目需要大量作品,着作权法为电视台规定了法定许可权。根据着作权法第43条规定,广播电台、电视台播放他人已发表的作品,可以不经着作权人许可,但应当支付报酬。但是有例外,根据第46条规定,电影、电视剧、录像制品即使已经发表,也不享有法定许可权!学法网(xuefa5)司考必备!
【民法核心必考点16】根据担保法解释第116条规定,当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的,给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效。结论:虽然未支付定金,但因主合同已经履行,所以合同已经生效。真题:2010年卷三第14题
【民法核心必考点17】根据着作权法第45条第1款的规定,广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为:1、将其播放的广播、电视转播;2、将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。这是关于广播组织权的规定。
【民法核心必考点18】根据买卖合同司法解释第3条的规定,当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。结论:因无权处分订立的买卖合同,若无其他效力瑕疵,该买卖合同有效。无权处分不影响买卖合同的生效。
【民法核心必考点19】根据侵权责任法85条规定,建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。真题:2009年卷三第54题
【民法核心必考点20】根据着作权法第10条规定:"表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。"这是关于表演权的规定。表演权可分为两种公开表演行为:1、活表演;2、机械表演(如:航空公司购买正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏即属于机械表演,侵犯表演权)
【民法核心必考点21】根据继承法第33条规定,继承人未放弃继承的,不仅要继承被继承人的权利,还要继承被继承人的债务,称为概括继承。但是,继承人清偿被继承人的债务以其继承的遗产价值为限,超出部分,继承人无清偿的法定义务,称为限定继承。真题:2009年卷三第67题A选项。
【民法核心必考点22】合同法第229条是关于买卖不破租赁的规定。买卖不破租赁,就是在租赁期间租赁物所有权发生变动的,新的所有权人应法定承受原租赁合同。所谓法定承受,就是什么也不需要做,什么也不需要说,原租赁合同的权利义务内容维持不变,自动将租赁合同的出租人更换成新的所有权人。
【民法核心必考点23】物权法第27条是关于占有改定的规定。占有改定包含两个约定:1、第一个约定,动产所有权移转的约定;2、第二个约定,出让人与受让人之间成立委托、保管、租赁、承揽、借用等合同关系,受让人基于该合同关系取得动产的间接占有,以代替现实交付。
【民法核心必考点24】物权法第15条是关于订立基于法律行为的不动产物权变动的区分原则。据此,在房屋买卖合同中,没有办理过户登记,房屋所有权不发生转移;但是房屋买卖合同的效力不因未办理过户登记而受影响,只要双方当事人对房屋买卖合同的主要条款达成一致,就应认定买卖合同成立并生效。
【民法核心必考点25】当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:1、法律上或者事实上不能履行;2、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;3、债权人在合理期限内未要求履行。真题:2012年卷三第10题
【民法核心必考点26】注意:购买光盘(正版还是盗版在所不问),用设备播放该光盘,属于对光盘上的音乐作品的机械表演行为。[学法网(xuefa5)司考必备]在歌厅播放,属于公开表演,应经着作权人同意,否则属于侵权。同理,用MP3播放器播放的音乐,也是对作品的机械表演行为。
【民法核心必考点27】根据婚姻法41条规定,离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。结论:夫妻离婚时,先用夫妻共同财产清偿夫妻共同债务,不够的,男女双方对夫妻共同债务承担连带清偿责任
【民法核心必考点28】在发生注册商标专用权被侵害时,独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼;排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉,也可以在商标注册人不起诉的情况下,自行提起诉讼;普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权,可以提起诉讼。
【民法核心必考点29】根据商品房买卖合同解释第11条的规定,对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用,房屋毁损、灭失的风险,在交付使用前由出卖人承担,交付使用后由买受人承担;买受人接到出卖人的书面交房通知,无正当理由拒绝接收的,风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担。
【民法核心必考点30】商业广告可以构成要约,在司法考试中只会涉及发出旨在订立买卖合同的商业广告。这就需要我们依照要约的构成要件来判断某一买卖合同的商业广告是否构成要约。根据合同法解释(二)第1条的规定,该商业广告只要包括买卖的主体、标的、数量,就符合内容具体而特定的标准。
【民法核心必考点31】合同法第68条规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:1经营状况严重恶化;2转移财产、抽逃资金,以逃避债务;3丧失商业信誉;4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。
【民法核心必考点32】根据民法理论,为了保护无、限制民事行为能力人的利益,对民事行为能力的认识错误不受信赖保护。[学法网 xuefa.com 与法律人共成长]并且,无、限制民事行为能力的利益优先受保护。{真题}2012年卷三第3题D选项
【民法核心必考点33】着作权法一个原理是:禁止对作品的擅自使用(如复制、表演、出租、信息网络传播等),但不禁止对作品的擅自接触(如阅读、欣赏)。着作权不直接控制他人对作品的接触。{真题}2009年卷三第16题A选项
【民法核心必考点34】根据民法理论,有些同学认为债权人撤销权和无效是矛盾的,既然是无效的,干嘛还撤销。这是一个错误的认识,随着民法理论的发展,民法学理论上日益采用"多重法律因果关系说",所以在司法考试中,他们是可以并存的。[真题]2006年卷三第51题AB选项
【民法核心必考点35】根据《买卖合同解释》第23条规定,1:在买卖合同中,如果出卖人交付的标的物具有质量瑕疵,买受人可以主张出卖人承担减少价款的违约责任。2:减价请求权系形成权,即买受人请求出卖人承担减少价款的违约责任时,无须出卖人的同意。注意:此知识点非常重要,需重点把握!
【民法核心必考点36】下列合同,合同的特定一方当事人享有任意解除权:1.加工承揽合同的定做人。2.货运合同的托运人。3.保管合同中,寄存人享有任意解除权;没有约定保管期限的保管合同,保管人也享有任意解除权。4.保险合同的投保人。【真题】2009年卷三第11题
【民法核心必考点37】在试用买卖中,认可属于形成权,是否认可是买受人的自由。下列四种买卖不属于试用买卖:1.约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时,买受人应当购买标的物;2.约定第三人经试验对标的物认可时,买受人应当购买标的物;3.约定买受人在一定期间内可以调换或者退还标的物。
【民法核心必考点38】根据买卖合同解释第14条,1.在途货物买卖的标的物系特定物,自合同成立时起,风险转移。2.在途货物买卖的标的物若为种类物,在特定化于该买卖合同中之前,即使合同已经成立,风险也不转移。公式:合同成立+种类物特定化=在途货物买卖合同风险转移。注意:此考点非常重要
【民法核心必考点39】行纪合同的特征是:1、行纪合同为双务、有偿合同。2、行纪合同的标的是行纪人为委托人进行贸易合同。3、行纪人以自己的名义办理所委托的事务。4、行纪人为委托人的利益办理委托事务。5、行纪人只能是经过批准的经营行纪业务的企业组织。[真题]2009年卷三第61题A选项
【民法核心必考点40】仅四种人享有出租权,其他着作权人不享有出租权:1.电影作品的着作权人;2.以类似摄制电影方法创作的作品(如电视剧、有独创性的mtv)的着作权人;3.计算机软件的着作权人(计算机软件不是出租的主要标的的除外);4.录音、录像制品的制作者。【真题】2009年卷三第64题。
【民法核心必考点41(1)】根据合同法第94条,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:1.因不可抗力致使不能实现合同目的的;2.在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;3.当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
【民法核心必考点第42(2)】4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。[关注学法网(xuefa5)让在司考路上的您少走更多弯路]5.根据买卖合同解释第25条,出卖人没有履行或者不当履行从给付义务,致使买受人不能实现合同目的的,买受人主张解除合同的,人民法院应当根据合同法第九十四条第(四)项的规定,予以支持。
民法核心必考点43】根据合同法第53条规定,下列两类免责条款无效:1.免除给对方造成人身伤害的责任的;2.免除因故意或者重大过失给对方造成财产损害的责任的。【注意】无论这两种免责条款采用的是格式条款还是个别协商条款,也无论其免除的是违约责任还是侵权责任,均属无效!
【民法核心必考点44】合同法第68条规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:1经营状况严重恶化;2转移财产、抽逃资金,以逃避债务;3丧失商业信誉;4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。
【民法核心必考点45】注册商标具有下列四种情形,由商标局宣告无效;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告无效。1.违反商标法第10条;2.违反商标法第11条;3.违反商标法第12条;4.以欺骗手段或者其他不正当手段获得注册的(指以虚构、隐瞒事实真相或者提交伪造的申请书取得商标注册)。
【民法核心必考点46】缔约过失责任的构成要件:1.当事人为了订立合同而接触或磋商。2.一方因过错违反协助、照顾、保护、通知、保密等先合同义务。3.给对方造成合理的信赖利益的损失。(包括缔约费用及利息;为准备履行合同所支出的合理费用及利息;丧失与第三人订立合同的机会所遭受的损失)
【民法核心必考点47】《物权法》规定抵押权人(于抵押物被人民法院依法扣押后)、质权人、留置权人(在质押期间、留置期间)有权收取(抵押物、质物、留置物)的孳息,但并非直接取得孳息的所有权。注意:是有权收取孳息,因为在未就所收取的孳息实现担保物权之前,并不能取得孳息的所有权。
【民法核心必考点48】根据民法通则第93条的规定,无因管理的构成要件有三:1、管理他人事务;2、具有管理的意思(指管理人知道管理的系他人事务,并欲使管理的利益归属于本人);3、管理人对事务的管理并无法定或者约定义务。[真题]2008年卷三第55题
【民法核心必考点49】根据合同法第329条的规定,非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。而根据技术合同解释第10条规定,限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术就为合同法第329条所称的情形!【真题】2012年卷三第16题
【民法核心必考点50】根据合同法第195条的规定,赠与合同成立后,若赠与人的经济状况显着恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,赠与人有权不再履行尚未履行的赠与义务。但对于已经履行的部分,不得反悔。[结论]赠与人的穷困抗辩权。
【民法核心必考点51】保证期间的确定:有约定按约定,未约定保证期间的,无论一般保证或连带保证,保证期间均为6个月。但有例外:1、约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的,视为没有约定,为6个月。2、约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,为2年
【民法核心必考点52(1)】根据商标法第53条规定,商标注册人或者利害关系人有权以自己的名义起诉,启动商标侵权案件。利害关系人包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时,独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。
【民法核心必考点52(2)】排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉,也可以在商标注册人不起诉的情况下,自行提起诉讼;普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权,可以提起诉讼。
【民法核心必考点53】根据物权法第174条规定,担保期间,担保财产毁损、灭失等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金等。结论:抵押权具有物上代位性,抵押物毁损灭失后,抵押权人仍可对其代位物行使抵押权。