公司上市的案例
公司上市【案例】
如某公司创业板被否决案例：报告期内实际控制人及管理层发生重大变化，公司的第一大股东A信托公司持有公司32.532%股份，2008年10月8日，经某市国资委有关批复批准同意，A信托与B集团签署《股份转让协议》，A信托将其持有的公司32.532%股权悉数转让给同为某市国资委控制的B集团。
转让前后控股股东的性质不完全一致。同时，A信托以信托业务为主，B集团以实业股权投 资为主，二者的经营方针有所区别。另外，2009年1月，本次控股股东发生变更后，B集团提名了两位董事和两名监事，企业主要管理人员发生了变化。发审委认为企业本次控股股东的变更导致了实际控制人变更。
透析企业IPO前股权出资注意事项
股权出资，是投资人以其在其它公司投资的股权作为出资的一种形式。我国长期以来并没有明确规定股权可以用于出资，直至新《公司法》颁布实施，才有了股权出资的最初法律依据。
由于股权出资正式开始实施的时间较晚，实务经验不多，且现有规定较为原则，实际操作中经常会遇到一些需要讨论和研究的问题。本文拟首先对股权出资的立法进程及现有相关规定做一简单介绍，然后重点分析股权出资在公司申请首次公开发行股票并上市(IPO)过程中的应用，并对股权出资实务操作中的几个常见相关法律问题进行讨论并提出意见和建议。
我国股权出资的立法进程及现有相关规定介绍
股权出资，是指投资人以其在其他公司投资的股权作为出资，设立新公司，或向已经设立的公司投资以增加该公司注册资本的行为。理论上，公司股权作为能够带来经济效益同时能够独立转让的资产，应当能够用于出资设立公司或者向公司增资。在新《公司法》颁布实施之前，我国法律法规对于股权出资既未明确允许，亦无明文禁止。新《公司法》修订前的我国《公司法》第二十四条列举了五种出资方式：货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权，其中并未包括股权。但是旧《公司法》第二十条也没有明确禁止投资人以股权形式出资。事实上，在新《公司法》颁布实施前的实务操作中，已经出现了个别的以股权出资的情形。但在普遍意义上，投资人还无法以股权出资。
需要提及的是，2003年11月4日，最高人民法院公布了《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)，其中第七条明确规定：“出资人或发起人以股权、债券等能够确定价值并具有流通性的财产出资的，人民法院应当认定其符合公司法第二十四条的规定。”但由于该征求意见稿并未成为正式的司法解释，股权出资的合法性仍然不能得到正式的认可。
新《公司法》第二十七条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。与原《公司法》列举式的立法方式不同，新《公司法》对股东出资的方式没有采用列举式，作了较为宽泛的规定，事实上认可了股权出资的合法性。
新《公司法》颁布以后，自2006年底开始，上海、江苏、浙江、重庆、成都、山东和广东等地的工商行政管理机关纷纷开展股权出资登记试点，并制定颁布了股权出资相关的管理办法或实施意见。以上海为例，经股权出资试点，上海市工商行政管理局分别于2007年6月28日、12月25日及2008年8月27日向上海市各工商分局下发《关于规范本市内资公司股权出资登记的试行意见》(沪工商注〔2007〕217号)、《公司股权出资登记试行办法》(沪工商注〔2007〕383号)及《公司股权出资登记办法》(沪工商注〔2008〕224号)，对股权出资的实施方式、程序、等级要求等做出了明确的规定。虽然各地制定的相关管理办法和实施意见大部分都已在国家工商行政管理总局(下称“工商总局”)颁布相关规定后失效，但其中的很多具体规定和要求在实务中仍然具有借鉴意义。
在前一阶段试点及实践的基础上，工商总局于2008年12月17日公布了《股权出资登记管理办法(征求意见稿)》，并于次年1月14日正式颁布了《股权出资登记管理办法》(国家工商行政管理总局令第39号，自2009年3月1日起施行，下称《股权出资办法》)。该办法明确股权出资的适用范围为：投资人以其持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的股权作为出资，投资于境内其他有限责任公司或者股份有限公司。同时，还对股权出资的各方面要求做出了明确规定。例如：用作出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。用于出资的股权公司的注册资本必须已缴足，并不存在设立质权或依法冻结、依据股权公司章程约定不得转让等情形。此外，被投资公司的全体股东以股权作价出资金额和其他非货币财产作价出资金额之和，不得高于被投资公司注册资本的百分之七十。用作出资的股权还应当经依法设立的评估机构评估。至此，股权出资的合法性不仅得到了法律的认可，并得以正式进入现实操作阶段。
股权出资对于公司上市的作用
股权出资也可以理解为是一种特殊形式的股权转让，即出资人将用作出资的公司股权转让给被投资公司，以此换取对被投资公司的股权。这种股权转让的特殊之处在于，出资人将公司股权转让给被投资公司，所取得的对价不是现金或其他实物，而是被投资公司的股权。近年来，股权出资的适用越来越普遍，以股权置换方式完成对被投资公司的出资，成为被优先选择的出资方式。
在拟上市公司的组建和并购过程中，由于经常涉及多家公司，股权结构一般都会比较复杂，往往存在同一控制人下公司股权的调整及交叉持股的调整等各种情形。股权投资方式在类似情形中至少具有以下优势：(1)节约时间及成本。例如，拟上市公司的实际控制人控制的其他公司需要调整为拟上市公司控制的公司时，如果按一般的股权转让程序进行股权调整，需要对拟上市公司进行增资，再完成其他公司的股权转让，需要占用很大的现金流，同时还需要较长的时间。如果通过股权出资的方式，则既节约时间，又无需占用大量的现金流，可以很好的解决这个问题。(2)合理避免税收负担。由于股权出资的出让方不直接获取现金收益，在最终收回或转让投资、公司清算之前，在一些特定情况下可以避免缴纳所得税。
在新《公司法》及《股权出资办法》施行前，就有公司通过股权出资的方式设立，并在此后成功完成了IPO。例如：浙江航民股份有限公司设立时的出资中，有相当部分就是以股权出资的方式完成的，并得到了我国证券监督管理部门的许可，于2004年8月9日在上海证券交易所上市交易(交易代码：600987)。其具体程序是：对公司股权经过评估后按一定比例折股，待新的公司(被投资公司)成立后，将经评估的公司股权变更至新公司名下。如有无法折股的尾数，可以作为资产转让给新公司。
股权出资过程中的几个注意事项
(一)相关税收处理问题
1、自然人以股权出资
根据国家税务总局《关于非货币性资产评估增值暂不征收个人所得税的批复》(国税函
[2005]第319号，2005年4月13日发布)的规定，个人将非货币性资产进行评估后投资于企业，其评估增值取得的所得在投资取得企业股权时，暂不征收个人所得税。因此，如自然人以股权出资，无需缴纳个人所得税。在投资收回、转让或清算股权时如有所得，再按规定征收个人所得税，其“财产原值”为资产评估前的价值。
2、企业以股权出资
(1)营业税
根据国家税务总局《关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税[2002]191号，自2003年1月1日起执行)，股权转让无需缴纳营业税。
(2)所得税
①根据国家税务总局《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》(国税发[2000]118号，自2000年6月21日起施行)，企业以部分非货币性资产投资的`，应在投资交易发生时，将其分解为按公允价值销售有关非货币性资产和投资两项经济业务进行所得税处理，并按规定计算确认资产转让所得或损失。
②根据财政部和国家税务总局《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号，自2008年1月1日起施行)，一家企业(下称“收购企业”)通过支付股权的形式购买另一家企业(下称“被收购企业”)的股权，以实现对被收购企业控制的交易的，被收购方应确认股权、资产转让所得或损失;收购方取得股权或资产的计税基础应以公允价值为基础确定;被收购企业的相关所得税事项原则上保持不变。如果该交易符合通知第五条的规定，同时股权收购，收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%，且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，可以选择按以下规定处理：被收购企业的股东取得收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定;收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定;收购企业、被收购企业的原有各项资产和负债的计税基础和其他相关所得税事项保持不变。
(二)股权出资的其他影响
1、注意股权出资是否会导致拟上市公司的控股股东及实际控制法人发生变化。如果股权出资将导致拟上市公司的控股股东或者实际控制人发生变化的，在其他上市条件不发生变化的情况下，拟上市公司还需要再顺延3年才能向证券监督管理部门申请公开发行股票。因此，在以股权出资时，除了认识到它可以节省时间及金钱外，还应当注意其可能导致其他申报条件发生的变化，防止影响拟上市公司向证券监督管理机构提出IPO申请。
2、注意某些特殊行业对股东身份或资格的特殊要求。以股权进行出资前，应当核查被投资公司所处的行业是否对其股东身份或资格存在特殊的监管要求。例如：商业银行的股东，需要满足银行业监督管理部门对股东资格的特殊要求(包括但不限于：企业最近三年连续盈利、对金融机构的累计投资总额不超过净资产的50%等)。因此，以对其他公司的股权作为对商业银行的出资时，除用于出资的股权以外，还需要特别关注出资人本身的身份或资格。
3、注意各地工商行政管理机关的具体办理要求。虽然《股权出资办法》已由工商总局正式颁布实施，但由于股权出资相关的公司变更登记可能会涉及不同省份、地区，而实践中每个省、市、地区对于股权出资变更登记的要求可能并不完成一致。因此，在办理股权出资的工商变更登记时，还应当详细咨询所属工商行政管理部门，在不违反有关规定的前提下，根据当地实际要求完成有关变更登记程序。
IPO中有限公司如何整体按净资产折股
(一)发行人是依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算;
(二)最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于1000万元;或者最近一年盈利，最近一年营业收入不少于5000万元。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据;
(三)最近一期末净资产不少于2000万元，且不存在未弥补亏损;
(四)发行后股本总额不少于3000万元
那么针对于第一条，有些企业为了加快上市步伐，股改时间又不够的，就以整体折股的形式把持续经营时间往前推。那么整体折股是怎么操作呢?
股改整体折股的方式如下：
有限公司净资产包括实收资本、资本公积、盈余公积、未分配利润，整体折股即以改制基准日的有限公司净资产折股至股份公司的股本和资本公积。举个例子：
A公司的实收资本100万，资本公积200万，盈余公积300万，未分配利润400万，公司净资产为1000万。可以这样折股：
一、股本100万，资本公积900万，视为盈余公积和未分配利润分配后重新投入公司，可能会被要求自然人股东就盈余公积和未分配利润转增资本公积部分缴税，或者就这部分转增资本公积时暂不缴，从资本公积转增股本时再缴税。
二、股本200万，资本公积800万，那么这多出的100万股本有两种说法：1、100万来原于原来的资本公积;2、100万来原于原来的资本公积、盈余公积和未分配利润。那盈余公积和未分配利润的缴税情况跟第一种情况一样
三、股本1000万，自然人需要就盈余公积、未分配利润转增股本缴税。
IPO审核手册
一、主体资格
1. 对于实际控制人的认定的审核关注点是什么?
(1)实际控制人认定的出发点是保持报告期内股权相对稳定。
(2)股份代持原则上不作为认定依据，要提供其他客观充分的证据，但是代持行为应该还原。
(3)共同控制：一致行动的股东范围的确定要有依据，一致行为要有合理性和可操作性，家族企业中的主要家庭成员都应作为实际控制人。
(4)股权分散的，其他股东委托第一大股东行使表决权，如果人数过多(50个人)很难判断为一致行动，关键点是股权稳定，无实际控制人也可以。如确实股权分散，要做一些保障股权的稳定的安排，不一定要有控制人。
(5)多人共同控制的，高管团队报告期要稳定;如果认定为其中的某几个人为控制人，则认定要有相关依据，不能任意认定。
(6)另外，要实事求是，不鼓励一致行动协议、委托协议等特殊安排。
2. 对于拟上市企业的股权要求及财产转移的审核关注点是什么?
(1)股权结构需要清晰、稳定、规范，入股及转让程序合法，要核查“股东是否是合格的股东”关注入股的真实原因及合理性。报告期内入股的新股东，都要详细核查;股权转让过程中有主管部门确认的，要关注其是否有权限;股权中没有代持，无特殊的利益安排;保险公司的股东不能为自然人;特殊身份的不适合持股(公务员，国企的高管不持有下属企业股份等)。
(2)同时，财产权转移手续需完善、合法、合规;出资方面的产权转移手续未完成的影响发行条件;资产、业务涉及上市公司的，要重点关注发行人取得资产、业务是否合法合规，上市公司处置资产、业务是否合法合规，是否满足上市公司监管的相关要求，是否触及募集资金，是否损害公众投资者的权益，是否构成关联交易?以上问题均可构成潜在的实质性障碍。
3. 拟上市企业历史出资不规范应如何进行处理?
历史上的出资不规范，若不涉及重大违法行为且现业已规范，不构成实质性障碍。
出资不实的，事后经规范整改的，必须如实进行信息披露且执行以下规定：
(1)问题出资占当时注册资本50%以上的，规范后运行36个月;
(2)问题出资占当时注册资本比20%-50%的，规范后运行12个月;
(3)问题出资占当时注册资本比20%以下的如实披露，不构成障碍。
控股子公司的出资也必须缴足，出资未缴足视同出资不实。需要在合法缴纳期间补足。
抽逃出资数额较小，且在报告期前解决的不构成发行障碍。数额较大且在报告期内才解决的，需要工商部门出具确认意见，同时提供出资归还的充分证据材料，需要规范后运行36个月才不构成发行障碍。
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