外资新三板市场资本运作实操要点案例解析2017
截至12月19日，新三板挂牌公司数量终于正式突破了万家大关，进入了一个全新的万+时代。在已挂牌的万家企业中，不仅挂牌企业所涉行业类型丰富，所挂牌主体类型也呈现多元化，其中外资企业(以下简称“外资企业”)亦是频频现身。
然而实务当中，关于外资企业在新三板市场的资本运作特别注意事项很多企业高管，甚至是部分中介从业人员仍然是一头雾水，甚至前几日还在某投行群看到有“砖家”解答说外资企业不能挂牌新三板，因此K先生假期死磕帮助大家梳理下外资企业在新三板市场资本运作的一些特别注意事项。
一、外资企业概述
到底什么是外资呢?这是我们第一个要解决的困惑。
外资，是指来自中国大陆之外(境外)的投资。包括境外企业、机构和个人的投资，以及中国企业和个人将在境外的资金投回境内。
形态包括依据中国法律设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业和外商投资股份有限公司。另外，按照规定，台港澳侨企业适用外资企业的有关管理规定。
其实在理论界，关于是否构成外资存在如下三种观点：
1.身份说：即只要具备外资构成的身份要件(如属于外国国籍或港、澳、台身份等)，其出资即构成外资，应履行外资审批手续;
2.资金来源说：即如是用外汇出资，则不论该等出资系外方还是中方国籍身份的人，该等股权均为外资;
3.混合说：即必须同时满足身份和外汇两项条件，该等出资方能被视为外资。
依据现行关于外资的规定，适用的前提为外国的公司、企业、其他组织或自然人(统称“境外主体”)对境内的投资，该等境外主体除特殊情形下可用人民币出资(如分配的人民币利润、转股收益、清算所得等)外，必须用外汇出资;且前述人民币出资的特殊情形亦需获得外汇管理部门的核准。
此外，商务部外资司李志群司长在2008年1月的一次访谈中明确指出，“来华投资的华侨应该满足两个条件：一是要取得国外的长期居留权;二是其投资的资金要来自境外”。
二、外资参与新三板市场资本运作的要点
外资机构参与新三板的可能情形有两种：
第一种：外资企业或外资企业的境外自然人股东或境外机构股东，以该外资企业作为主体直接挂牌新三板;
第二种：境外自然人投资人或机构投资人，希望参与对于新三板拟挂牌企业或已挂牌企业的定向增发。
在此上部分先讲讲第一种情形下需要关注的一些要点问题。
关键问题之一
外资企业是否可以申请到新三板挂牌交易?
答案当然是肯定的，早在《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》(国发〔2013〕49号)中就明确，境内符合条件的股份公司均可通过主办券商申请在全国股份转让系统挂牌，公开转让股份，进行股权融资、债权融资、资产重组等。
根据《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》的第二条第1款之规定，股份有限公司不受股东所有制性质的限制，不限于高新技术企业，只要符合股票挂牌条件，均可申请股票在全国股份转让系统挂牌。
事实上现在也已经有大量的外资企业顺利挂牌了新三板。这其中第一个吃螃蟹的应该就是展唐科技了，虽然这家企业后来的境遇比较悲剧。但也有很多外资企业顺利挂牌新三板并且借助新三板取得巨大收益，后文的优邦科技、惠云钛业和丰光精密等外资企业就是成功挂牌新三板并且取得巨大效益的外资企业。
关键问题之二
外资企业申请到新三板挂牌交易特别关注点
根据《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引(试行)》的规定，外资企业可申请在新三板挂牌，但申请时须提供商务主管部门出具的外资企业设立批复文件。同时，该指引规定了，申请挂牌前外资企业的股权转让应遵守商务部门的规定。
外资企业的设立和变更事项的审核一直由商务主管部门负责，商务主管部门会向符合规定设立的外资企业出具批复文件，该批复文件作为外资企业办理税务登记、海关登记、外汇登记、银行开户、合同备案对外贸易经营者备案以及企业变更和注销等程序的必备文件。
此外，《商务部关于改进外资审核管理工作的通知》(商资函[2014]314号)规定，除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定外，取消公司最低注册资本的限制。实际上在过万家新三板挂牌企业中，就有部分注册资本远低于3000万的外资企业。如深圳商巨智能设备股份有限公司(以下简称“商巨智能”)，股票代码为837452,。商巨智能作为一家在新三板挂牌的外资企业，从2015 年 12 月 29 日整体变更设立的股份有限公司之日起至今，其注册资本始终为人民币1500万元。远低于3000万元。
2014年6月24日商务部办公厅《关于中外合资经营等类型企业转变为外商投资股份有限公司有关问题的函》(商办资函[2014]516号)，提到2005年修订的《公司法》则取消了公司发行新股必须最近3年连续盈利、申请股票上市必须最近3年连续盈利等条件。近期，部分地方商务主管部门来函咨询：中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业申请转变为外商投资股份有限公司，是否仍需符合最近连续3年盈利的规定。经研究，现就有关问题作出如下说明：中外合资经营、中外合作经营企业、外资企业申请转变为外商投资股份有限公司，审批机关可依《公司法》执行，无需再要求“应有最近连续3年的盈利记录”。2013年修订的《公司法》也同样取消了最近3年连续盈利等条件的限制。
2002年12月30日，对外贸易经济合作部协同国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局发布了《关于加强外资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》(以下简称“通知”)，该通知中虽未明确规定外商投资股份有限公司中外国股东可以持有少于25%的股份;但该通知中的第三条规定，是允许外国投资者出资比例低于25%的外商投资股份有限公司的存在，只是该公司不享受税收优惠等外资企业待遇。
《公司法》(2013年修订)规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用公司法，但作为上位法及新法，其并未强制要求外商投资股份有限公司中外国股东持有不少于25%的股份。
《商务部关于改进外资审核管理工作的通知》(商资函[2014]314号)规定，认缴出资额、出资方式、出资期限由外资企业投资者(股东、发起人)自主约定，并在合营(合作)合同、公司章程中载明。各级商务主管部门应在批复中对上述内容予以明确。
外资企业变更事项由审批制改为备案制之后，商务主管部门也不再审核外资企业外资股东的持股比例，《外资企业设立及变更备案管理暂行办法》规定外资企业变更备案时，所要求提交的材料中也无“外国股东持有不少于25%的股份”的要求。
关于改制后外资股东持有股份比例少于25%的`最新案例为最近在新三板挂牌的东莞优邦材料科技股份有限公司(以下简称“优邦科技”)， 股票代码为837513。优邦科技于2003年9月26日设立，成立时注册资本600.00万港元。2015年6月7日美国优邦成为优邦科技的股东，美国优邦系一家在特拉华州注册成立的有限责任公司，由此优邦科技变更为外资企业。2016年初优邦科技改制为股份有限公司，注册资本为20,000,000.00元，有6名企业股东，其中唯一一名外资股东为美国优邦，且美国优邦持股比例为10%，其他境内股东合计持股90%。美国优邦作为美国优邦的唯一外资股东持，其股比例并未达到25%的要求，但依然可转制为外商投资股份有限公司，并且成功在新三板挂牌。截至2016年12月24日止，美国优邦对友邦科技的持股比例仍然为10%。
可见，外资企业改制为股份有限公司，其外资股东持股比例无须一定要达到25%。
关键问题之三
关于外资股份限售问题
外资企业发起人股份的流转也是一个值得关注的问题，根据商务部办公厅于2009 年3 月20 日向天津市商务委员会下发的《商务部办公厅关于外商投资股份制公司发起人股权转让有关法律适用问题的复函》(商办资函[2009]75号)的批复内容，“《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(商务部令2015年第2号)第七条规定的‘发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行，并经公司原审批机关批准’源于《公司法》(中华人民共和国主席令[1993]第16 号)第147 条之规定。
鉴于2005年修订的《公司法》(中华人民共和国主席令[2005]第42 号，已被修订)第142 条对股份公司发起人股份的限售期已做出了调整，限售期从三年调整为一年，但限售期满后外商投资股份有限公司发起人股份的转让应经具有相应权限的商务部门批准”。
2013年新《公司法》第一百四十一条规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。但取消了限售期满后外商投资股份有限公司发起人股份的转让的审批。
在最新挂牌案例新疆大全新能源有限公司(股票代码837316)的《公开转让说明书》中有如下说明：“股东所持股份的限售安排公司于 2015 年 12 月 8 日整体变更为股份有限公司。根据上述规定，截至公司股票在全国股份转让系统挂牌之日，股份公司成立未满一年，股份公司发起人持有的股份尚处于限售期”。
在上海骏地建筑设计咨询有限公司(股票代码836207)的《公开转让说明书》中也有如下说明：“股份公司成立于 2015 年 10 月 30 日，截至本公开转让说明书签署日，股份公司成立未满一年，因此7名发起人所持有的股份处于限售期，不能进入全国中小企业股份转让系统进行转让”。
2013年修订的《公司法》已经将限售期由三年改为一年，这两家挂牌外资企业是按照新修订的《公司法》以及《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》等法规的规定，适用一年的限售期。
因此，关于外商投资股份有限公司中外资股东的股票限售期应按照《公司法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》的规定办理。
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