2017最新我国社会组织立法困境与出路方向
作为我国历史上第一部慈善法、我国慈善事业建设的第一部基础性和综合性法律，《慈善法》的制定将为后续的相关立法提供理念、原则与制度的导向与指引。下面是小编为大家分享2017最新我国社会组织立法困境与出路方向，欢迎大家阅读浏览。
一、我国社会组织立法困境之揭示
(一)初级困境：概念、规则和原则的偏差
1.范畴层面：基本概念尚待共识。在社会组织领域，许多基本概念尚未形成基本共识，对它们的理解长期存在混乱、偏差甚至讹误。具而言之：(1)定位上的纠葛。基本概念的定位与使用对其他范畴、规范与制度而言，差之毫厘、谬以千里。公益与慈善、盈利与营利、慈善组织、民办非企业单位与社会服务机构等概念就是其中最为典型的代表。(2)使用中的混乱。以《慈善法》为例，慈善概念本身的不清晰导致法条表述出现内在冲突。《慈善法》第3条明确“慈善活动”是“公益活动”，对于作为“公益活动”的“慈善活动”是否包括为了特定人利益这一问题，不同的条文所作的规定不一：第35条给出的是肯定性答案，第110条则给出了否定性答案。[2]这种混乱不仅存在于同一个规范性法律文件中，也存在于不同的规范性法律文件中。例如，《慈善法》第3条对于公益慈善类范围的认定是“扶贫、济困;扶老、救孤、恤病、助残、优抚;救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害;促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展;防治污染和其他公害，保护和改善生态环境;符合本法规定的其他公益活动。”而《社会服务机构登记管理条例(修订草案征求意见稿)》第10条对于公益慈善类范围的认定则是“扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医助学等”。二者对公益慈善的认定完全不同。作为《慈善法》下位法的行政法规，其规定应与《慈善法》保持一致，但此处下位法只取了上位法中扶贫济困这一部分。概念的使用混乱可见一斑。
2.规则层面：微观与宏观的双重困境(1)从微观上看，具体规则中的权利、义务和责任设定失当。首先，权利和义务的设定落空。权利的实现有赖于其设定方式和配套措施。在社会组织立法之中，权利屡作“壁上花”。最为典型的是《慈善法》中的税收减免。其次，权利、义务与责任设定不对等。《基金会管理条例(修订草案征求意见稿)》第49条规定：“基金会的年末净资产不得低于本条例第八条规定的注册资金最低标准。”[3]“公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额”这一原则被类比到《基金会管理条例(修订草案征求意见稿)》中。该规定不符合权利、义务和责任的设定规则。对于私人、私法人以及社会组织而言，法无禁止即允许，且其权利、义务与责任应当大体相当。对于基金会而言，其的确负有财产保值增值的义务。但是，这一义务与开展公益活动和非营利活动的核心义务相比，是第二位阶的义务。如果为了第二位阶的义务而人为增加基金会的责任与负担，那么最终影响和限制其核心义务的实现，这样是得不偿失、因噎废食的失败之举。最后，权利和义务设定倒置。《慈善法》第40条规定“捐赠人与慈善组织约定捐赠财产的用途和受益人时，不得指定其利害关系人作为受益人”。这一条文的设计初衷是为了赋予捐赠人权利，即“捐赠人可以与慈善组织约定捐赠财产的用途与受益人”，然后才规定对捐赠人行使这一权利的限制性规定“不得指定……”。然而，现有条文的表述直接规定了捐赠人的义务，忽视了捐赠人的权利。[4]颠倒了对权利和义务各自应有的定位。(2)从宏观上看，作为整体性的规则，社会组织法律体系亟待完备。一方面，存在从“无”到“有”的配套困境。另一方面，存在从“有”到“有”的衔接困境。
3.原则层面：条文与指导思想的悖离。作为法律内在精神与灵魂的法律原则，位于法律概念与法律规则之上，对规则和条文形成指引。近期社会组织领域所立、所改法律之中，基本都在第1条中开宗明义表达了立法目的与指导思想。在其文本表述之中，对社会组织持正向激励态度以促进社会组织发展、保障社会组织及相关人员合法权益为总体目标指向。但是，在具体行文之中，这些指导思想和基本原则并未充分贯彻，甚至出现分歧与悖离。(1)部分法条管制色彩浓厚。例如，在《境外非政府组织境内活动管理法(草案)》中，管制性的术语和惩罚性责任过多。各种禁止性规定遍布草案全文。尤其是在第六章法律责任部分，通篇都是在谈“惩罚性”内容，完全忽略了境外非政府组织的民事行为部分。[5](2)双重管理体制依然顽固。例如，《慈善法》第9条依然承认双重管理体制的存在;《社会团体登记管理条例(修订草案征求意见稿)》第3条第2款规定，自然科学和工程技术领域内的科技类社会团体可以直接登记，这就意味着社会科学和人文学科等领域的社会团体不能直接登记。(3)等级化倾向明显。例如，《慈善法》第22条规定“慈善组织开展公开募捐，应当取得公开募捐资格。依法登记满二年的慈善组织，可以向其登记的民政部门申请公开募捐资格”。如此规定，既是对慈善组织开展募捐活动的“有罪推定”，也是在慈善组织之间人为地进行等级划分。同时，《慈善法》对慈善组织和个人的公开募捐资格也进行了一定的限制，第110条规定，“城乡社会组织、单位可以在本社区、单位内部开展群众性互济活动”。这种限制是对“体制化”与“非体制化”组织的人为不当划分。[6]
(二)深层困境：规范与秩序的断裂
1.无法可依的“制度尴尬”与有法可依的“制度陷阱”之间的矛盾。在此波立法潮之前，社会组织领域的制度性尴尬主要有三类。第一类是法律整体上的缺位与滞后所导致的无法可依。就基本法律而言，《慈善法》长期缺位，也并没有《社会组织法》这样的基本法。就专项法律而言，相关系列规范性法律文件也缺失严重。第二类是具体法律制度的空白与漏洞所导致的无法可依。以慈善法律为例，在《慈善法》制定之前，我国慈善领域的法律体系远不够完备，没有形成系统的规范慈善组织与慈善活动的制度、方法与经验。2006年公布的《基金会信息公布办法》对民办非企业单位和社会团体未作强制性的信息公开规定。第三类是相关法律之间的冲突与矛盾所导致的无法可依。在法律体系之中，这些矛盾可能表现为上位法和下位法的冲突，也可能表现为同级法律规定之间的冲突。如此种种立法上的缺失、混乱和不规范催生了立法需求。但是，在“有法可依”之后，既有问题能否迎刃而解亦遭到理论界与实务界的质疑。有些“有法可依”很可能是个“制度陷阱”。一方面，立法思想与理念上的管控很容易产生意料之中的“制度陷阱”。另一方面，立法制度和技术的不当也会产生意料之外的“制度陷阱”。一些条款的立法初衷是好的，却因不周到与不严谨而可能成为限制社会组织的紧箍。[7]
2.无法可依的“有序”与有法可依的“无序”之间的权衡。在既有的社会组织领域，管理者与被管理者往往在实践中摸索各种路径与方法，在“无法可依”的情况下寻找替代性的“规范”与“秩序”。在法律制度尚未解决既有社会需求之时，实践中的变通措施、手段和方法能够为未来法律发展提供制度方案，但是，也存在合法与“非法”之间的博弈和探索。在一些经济、文化和社会政策较为发达的地区，实践走得更为超前，既有“大胆假设”，又有“小心求证”。由于相关立法和配套规定的滞后性，这些实践中的超前做法甚至带有一定的“违法性”。但是，一旦启动立、改、废程序，一系列规范性法律文件就将陆续生效并对该领域的实践产生实质性影响，不排除部分制度设计会对社会秩序造成或多或少的阻碍与掣肘。这就意味着，在法律缺失之时，至少可以在实践中努力获得一种“合理性”的民间秩序，存在各种缺失的法律在制定和实施之后却未必能形成优于当前的实践模式。“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”[8]立法者正面临一种两难境地：在“无法”的“有序”与“有法”的“无序”之间谨慎权衡，力求合理性与合法性的有机统一。
3.旧制度的“不正义”与新制度的“不正义”之间的惯性。良好的制度设计能有效调整社会中的不公正与不平衡，使之不断回归原初正义与平衡点。反之，就会更加远离公平正义。社会组织领域既有的“不正义”主要存在于管理体制、登记制度、财产规制等方面。这些问题饱受诟病，成为此次立法进程中人们的关注焦点。虽时立法活动时有“破冰之举”，但是因具有巨大历史与现实惯性的管理体制的力量依然强大，故规范与技术层面的少许进步与发展也可能遭到碾压。虽然“发展”、“规范”、“引导”、“扶植”等表述并不少见，但在具体制度安排和规范设计方面，又常常出现管理压过治理、集权超过放权、管制强过规制的倾向。另外，某些法律和政策也有可能催生新的不正义。社会组织立法突破既有管理桎梏的使命还任重道远，新的不正义可能以“新瓶装旧酒”的方式出现在制度安排之中。
二、社会组织立法困境根源之剖析
(一)立法价值与理念的摇摆
1.“收”与“放”之间的“名实不符”。这主要体现在对社会组织的双重管理体制方面。四类(行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类)社会组织(以下简称“四类社会组织”)先行直接登记经历了由地方试点到中央普及、从中央普及再到地方推进的过程。我国当前社会组织登记放开之后，期待中的“井喷”并未出现。并且，部分地区的主管部门由于主观或客观方面的因素，在直接登记问题上“畏首畏尾”、“犹犹豫豫”。这既反映出政府放权的不足，也暴露了政府扶持和支持的缺位。就《慈善法》而言，慈善组织看似可以获得更宽松的规制，但其中依然采用了“申请登记”的用语，这本身也意味着行政机关需要进一步给予审核。一方面，双重管理体制正在松动;另一方面，行政机关采用了申请登记审查、规定组织形式等其他方式进行着监管，[9]双重管理依然强势存在。2015年12月2日，《民政部关于健全社会组织退出机制的意见(征求意见稿)》向社会各界公开。它的公布使官民之间的不同倾向再次浮现。征求意见稿的官方立法宗旨是“加强对社会组织的事中事后监管，加大对名存实亡社会组织的清理力度”，以期“培育发展与监督管理并重”。实际上，近年来，我国一些地方已经开始先行先试，建立社会组织的自动退出机制。但是，民政部在2015年末匆匆公布该征求意见稿的举措被认为是对社会组织直接登记制度的背离，其讯号在于收紧直接登记制度、重回双重管理模式。同时，作为惩戒的撤销登记规定较为详细，而作为帮扶、教育和预警的前期规制环节规定较少，甚至阙如。这也是对既有社会组织监管强度增加、培育和扶植力度减弱的表现，甚至是“假监管之名，行清理之实”。正所谓监管有余而培育不足。
2.“进”与“退”之间的“方向不明”。在社会组织审批登记部分放开、许多人以为社会组织将要迎来发展春天之时，相关立法的规定和举措使得社会组织的发展方向再次不明朗。在国家对社会组织总体放宽、简政放权逐步推行的大趋势之下，《境外非政府组织境内活动管理法》呈现出明显的倒退。与该法大体同时期制定的关联性法律主要有二，一是《慈善法》，二是《中华人民共和国国家安全法》(以下简称《国家安全法》)。就《慈善法》与《境外非政府组织境内活动管理法》而言，二者体现了殊为不同的立法导向。《慈善法》固然也引发了广泛的批评和争议，但在总体趋向上毕竟代表了较为支持和扶植的立法精神。故而，社会各界批判《慈善法》的立足点是完善并通过它。但是，《境外非政府组织境内活动管理法》管制色彩更为浓厚，是在国家安全的大背景之下发生的。[10]立法时机并不成熟，尚未为完善的立法做出足够的准备;在立法宗旨上出现重大偏差，基本上是“防范为主，谨慎利用”[11];在立法风格上呈现简单粗暴倾向，以“国安思维管理境外组织”等批评之声不断;[12]在立法技术上，因“仓促上马”而略显粗糙。
3.“开门”与“闭门”之间的“表里不一”。近年来，在我国中央和地方的立法活动中，“开门立法”趋向增强，专家、学者和社会人士都尽力参与到立法活动和立法建议之中。出现了立法专家咨询会、立法听证会、立法公开征求意见稿等“开门立法”方式。这些方式的共同之处在于官方居于主导地位，民间意见和呼声作为“查缺补漏”的补丁填充到官方立法之中。有些条例草案出现“零意见”，即便有意见也是零散琐碎，对剔除条款中的部门利益影响有限。[13]在具体的“开门立法”方式中，深圳市社会组织管理局广发“英雄贴”的方式开启了国家机关“开门立法”的新时代。这种“开门立法”既是官方放权让利的进步之举，也是民间促动的阶段性成果。在一定程度上代表了现代社会立法的新趋向，体现了立法机关与公众之间的双向沟通、协商和对话，[14]是民主立法的形式之一。然而，“开门立法”的效果在实践中也有质疑的声音。质疑之一是“噱头”大于效果。质疑之二是形式大于内容。官民之间的双向立法互动是否真正有效、官方立法是否真正吸纳民间意见，进而社会组织立法领域是否真正实现了国家与社会之间的合作和互动，还需要留待最终的立法结果来检验。
(二)立法阶段的混合状态
1.立法快车道的纠结：基于立法需要的“立法滞后”与基于立法能力的“立法超前”之间的冲突。即使在立法的快车道上，对某些立法是否正当其时、是否足堪其重的困惑与忧虑也并非少数。由于现实立法的需要，目前我国慈善领域立法存在较为严重的滞后问题，故而应该加快立法进程、完善相关制度与规范。但是迫于当前立法时机与立法能力的现状，盲目加快立法又是一种揠苗助长的“立法超前”行为。于是，立法严重滞后与立法急躁冒进之间的冲突、立法严重滞后与当前立法能力不足之间的冲突、立法严重滞后与当前立法时机并不成熟之间的冲突、对立法工作和立法效果的各种期待与立法能够产生的实际效果之间的冲突均显现出来。总之，立法既是大势所趋，同时立法也不堪重负。[15]
2.立法初创期的难题：发展速度较快与发展质量粗糙同在。应该说，我国社会组织立法在近年间获得了长足发展，但是总体质量和运行基础远非完善。法律上的缺失与不完善呼唤加快和完善立法的行动。立法部门也试图努力使法律草案更加符合中国社会组织的现实基础，也在尽力做相关方面的调研。但是， “加快立法”和“完善立法”之间存在一定的矛盾。立法不应求快，应当回到它应然的法理基础上。以慈善组织和慈善体系为例，在公益慈善事业较为发达的社会，会形成慈善款物从捐赠者到资助型机构(基金会)，再到一线执行机构(草根组织)，最后到受益人群的完整链条。不同类型的公益机构发挥各自优势，构成比较清晰的专业化分工，具有较高的效率，形成一个错落有致、可持续发展的公益生态。[16]而我国的慈善类社会组织，组织结构透明程度不高、公开程度不够、专业分工不明、甚至注册登记都很困难，许多民办组织尤其是草根组织生存堪忧。
3.立法彷徨期的矛盾：总体性放开与阶段性收紧并存。近年来，社会组织领域的法律与政策的总体发展变革方向是给予社会组织以更大的发展空间和主体性地位。但是，这一放权面临着来自既有体制运行惯性的压力和羁绊。这种“阶段性收紧”既可能是前行过程中的“步伐变化”，也可能是“重心转移”，甚至还可能是“方向调整”。这种“阶段性收紧”集中体现在各种规范性法律文件的制定、修改和公布之中。在政府与社会关系领域，国家对社会组织的监管和规制进一步加强，既体现在《境外非政府组织境内活动管理法》的“仓促上马”，也体现在《民政部关于健全社会组织退出机制的意见(征求意见稿)》的紧急公布。在市场与社会关系领域，社会组织的基层治理和管理进一步加强，体现在《关于加强社会组织党的建设工作的意见(试行)》的紧急公布。在市场与社会关系领域，社会组织的市场化道路、公益市场化方向尚未获得充分认可与推行，体现在《慈善法》中税收优惠的阙如与回避、公益募捐资格与方式的行政等级倾向。
4.立法体系构建期的障碍：前瞻性与统一性之间的两难。社会组织领域的法律制度与规范长期积贫积弱，整个法律体系正遭逢重大变革和调整。该领域当前立法任务繁重，故而在现有立法能力的前提之下只能相继制定相应的规范性法律文件。新立法律承担着双重使命：一方面，需要形成对既有法律原则与精神的引领，尤其是形成前瞻性的引领;另一方面，需要保持与既有法律体系之间的协调和统一。前一种使命要求新立法律的前瞻性和创新性，而后一种使命则要求新立法律的统一性和稳定性。同时，我国的社会组织发展在这一阶段可能要被“挟持”在合法与“非法”、中央与地方、行政与司法的制度博弈中，法律也呈现出“一元”与“多元”并存的局面。有些社会组织领域的规范是“地方先行”，有些则是“司法先行”甚至是“司法解释先行”。故而，新立法律与既有法律之间容易出现变与不变、创新与保守、稳定性与灵活性之间的矛盾，并常常引起上下位之间、平位法律效力关系的紊乱。[17]
(三)国家和社会关系的紧张
1. “大”与“小”的误区：“大国家”与“强国家”之间的选择失当。国家与社会相互作用的过程中，它们改变各自的结构、目标、规则以及社会控制，持续地相互影响。[18]在二者不断的磨合和相互改造之中，既有“大国家—小社会”模式的弊端逐渐成为共识。但是，“大国家”的衰微未必带来社会领域的真正勃兴。并且，所谓的“大国家”不等于真正的“强国家”。国家与社会关系的良性发展需完成从“大国家”到“强国家”的转变，其核心要义在于提升必要的国家能力并消解不必要的国家管控。在当前我国的国情中，在“强国家”维度上，国家总体能力不足;在“强社会”维度上，国家对社会的管制过多。这就意味着，既存在国家对社会放权的不彻底，又存在国家对社会扶植的不充分。
2.“上”与“下”的障碍：国家权力与社会权力之间的转化失灵。实际上，包括国家在内的社会组织混合体是共生共存的。社会组织以及社会组成在整体上被国家带来的机遇和阻碍改变着，同时也受到其他社会组织和世界经济的开放和限制所影响。[19]国家与社会良性互动的标志之一是国家权力与社会权力之间的有机转化。国家权力与社会权力之间的转化路径，既有国家权力自上而下的流动，也有社会权力自下而上的流动。国家权力的向下流动在一定程度上促进了社会权力的生成。下放既是国家权力向社会权力转移的最直接反映，也是国家还权于社会的最直观表现。社会权力的向上流动在一定程度上促进了国家权力的改变，也是社会重构国家形态的重要方式。政府将部分国家公权力下放给民间组织或社会团体就是国家公权力社会化进程的重要表现。[20]当前，我国国家与社会关系之间的紧张体现在权力层面的流动不畅。在国家层面，国家权力向社会权力的下放方式之一是社会组织审批登记环节的放开，赋予社会组织更多的自治权。而当前的部分下放仍有所选择、有所克制、有所顾虑甚至是有所退步。同时，社会权力对国家权力的反向作用力也依然有限，更容易被国家所吸纳。这些有限性深刻影响了当前社会组织立法。
3.“一”与“多”的'难题：国家主导与社会自治之间的博弈失衡。国家向社会的回归意味着治理方式的变革，即从国家主导向社会自治、国家与社会多元共治的方向发展。在一定程度上讲，这是社会治理从一元模式向多元模式的发展，内含着社会自主性和开放性程度的进一步扩大。在多元社会治理形态中，社会组织成长与发展的核心要义是其自治性的发展。社会组织的自治是一种逐渐“生成中的社会自治”，[21]也是社会组织发展的必然结果。但是，在当前我国社会领域之中，无论是社会组织的日常管理还是社会组织立法，尽管官民双向立法努力呈现一定的互动，但是国家主导的倾向依然明显。在国家主导与社会共治的博弈之中，前者常常占据上风。故而，社会组织领域尚存在很多互动中的“短板”。在寻求社会组织放权路径的同时，也应该在放权与监管、监管与扶持、放权与扶持之间寻求平衡之道。在这些监管中，既有监而不管、管而不监的模式，也有不当监管、明监实管的弊端，还有监管不到位、监管不力的失职。对社会组织登记管理的后期监管、对社会组织集体行动的不当监管、对境外非政府组织的过度监管都是监管不健全在不同领域的体现。