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如何做好建筑企业法律顾问(2)

时间:2017-06-23 18:31:49 企法顾问 我要投稿

如何做好建筑企业法律顾问

  (C)桐庐等一些法院采取了简便处理方法,其直接在一审判决书最后一段注明上诉缴费金额和账户,并载明不及时交费的法律后宫。如果上诉律师不仔细,不主动缴费。一旦错过时限,法院即可作为撤诉处理。如方某起诉W建筑公司建设工程施工合同一案,由工程所在地桐庐法院作出一审判决。W建筑企业认为原审法院显失公平只得上诉。其邮寄送达了上诉状后,便一直在等待一审法院寄送《受理上诉并缴费的通知书》。结果等了1个月,该公司收到了法院寄送的按照撤诉处理的裁定,其理由是上诉人并未在一审判决书附文中载明的时间、金额、账户及时缴纳上诉费。于是W建筑企业傻眼了。

  2.仔细审查案件的诉讼时效和举证期限

  (1)及时起诉,维护顾问单位合法权益

  对发包方违约无力支付工程款而停工,短期无法恢复生产的,应请求法院依法解除施工合同并请求追回垫付工程款和保证金。对于发包方故意拖延工程结算也应及时提起仲裁、起诉,并申请法院委托司法鉴定。对某些原告的无理要求,积极提起反诉。对不合理的判决,及时提起上诉。

  建筑业企业应及时起诉,避免诉讼时效过期带来的各种不利后果。某租赁公司起诉施工单位租赁欠款纠纷案件,施工单位提出时效抗辩被法院支持,从而避免支付租赁费用54500元。原告在2007年6月起诉称:“被告归还塔吊时间是2005年10月9日,被告施工单位经办人出具欠条时间为2005年10月8日。”原告要求被告支付租赁费。施工单位提出诉讼时效已经超期,其主要法律根据如下。最高人民法院研究室法研〔2000〕122号复函规定:租赁合同债务人因欠付租金而出具的“欠款结算单”只表明未付租金的数额,并未改变其与债权人之间的租赁关系。因此,租赁合同当事人之间就该欠款结算单所发生纠纷的诉讼时效期间适用《中华人民共和国民法通则》第136条的规定。而中华人民共和国民法通则136条规定,:“下列的诉讼时效期间为1年:(一)身体受到伤害要求赔偿的;(二)出售质量不合格的商品未声明的;(三)延付或者拒绝付租金的;(四)寄存财物被丢失或者毁损的。经审理,法院驳回原告的起诉请求。

  (2)遵照证据规则相关规定,及时规范提交诉讼法律文书。

  我们认为,诉讼法律文书应当具备两大要求:一是准确性:语言应当做到准确、凝炼、简洁、客观,叙述要实事求是,不能夸大或缩小,不能掺杂个人的感情色彩,力避采用文学的形象性表达方式,论证应言之有据,精辟入理具有严密的逻辑关。特别注意在各项申请中不能自认对本方不利的事实。二是及时性,应当在法律规定的举证期限内向法院提交。具体规定:增加、变更诉请或反诉请求、司法鉴定申请书,应在举证期限届满前提出;调查取证申请书、证据保全申请书的,不得迟于举证期限届满前七日,但前者简易审的不受此限;证人出庭申请书,应在举证期限届满10日前提出,但简易审的不受此限;没有明确规定期限,但也应当及时提交的申请:通知原告本人到庭申请书、追加被告申请书、追加第三人申请书。

  三、”全面“是有效工作的提升

  企业聘请律师顾问大多处理的是经济合同、民事纠纷诉讼等,但很多时候纯粹民法理论无法解决企业实际困难与问题。我们顾问律师应全面掌握法律专业知识,刑民兼顾处理法律问题。

  1.刑民共举服务企业清欠

  当前建筑业企业为支持工程顺利完成往往存在为项目经理垫付大量款项的现象。建筑业企业法务实践表明,及时有效清理项目经理欠款必须刑民共举、综合治理。

  民事清偿程序容易产生下列问题:

  (1)诉讼周期漫长,特别是工程造价鉴定程序期限较长。尽管法律规定,一审案件简易程序案件应当在3月内结案,普通程序应当在6月内结案,但工程造价鉴定不占法院审限。

  (2)诉讼案件胜诉影响因素众多。如基础证据是否充足。又如相关合同是否真实有效。要是项目经理与企业的内部合同属于挂靠性质的,则属于违法分包合同。该合同法律风险较大。如施工单位未与实际施工人签定劳动合同并办理社保手续,两者之间合同可以被认定为违法分包,合同无效。如果实际施工人施工的工程质量不合格或者没有按期完工,施工单位应当向业主支付高昂的违约金。而内部分包合同无效却导致施工单位无法向实际施工人主张违约责任,即使法院判决其承担相应的赔偿责任,也因个人财产转移等原因无法执行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定,承包人违法分包建设工程,人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。

  (3)诉讼案件胜诉执行

  司法实践中,单独运用某一种手段清欠效果有限。需要企业运用民事手段、刑事手段共举,服务于清欠工作。倘若企业掌握了项目经理犯罪的充分证据,一般总会主动履行。某企业项目经理拖欠所在企业钢管租赁费近百万元,只是拖着不归还。如果企业向法院起诉,则胜诉容易执行难。该项目经理目前没有在建工程,其实际购置房产、汽车均登记在他人名下无法执行。企业通过对其原在建工程财务进行审计,发现其在担任项目经理期间,其通过伪造分公司财务章到建设单位领取了将10万元工程款用于私人消费。该公司保卫科掌握充分证据后,与其谈判限期还款。项目经理唯恐被追究刑事责任,借款归还了大部分欠款

  2、全面运用诉讼技巧为何企业合法权益

  企业应当根据案件的实际情况,分别采用直接协商、庭前和解、管辖异议申请、公章鉴定、笔迹鉴定等诉讼技巧,将应诉案件的损失降低到最少。特别是一些涉及伪造印章的案件,移送公安侦查是应诉案件有效抗辩措施

  如:2011年9月,原告A向人民法院起诉称,被告B建筑公司在某某工程需要,在2010年5月由该项目部与与原告A签订了加工定做合同一份,要求加工定做模板。合同中约定:定做价款于2011年5月底前全部付清,如违约按照欠款标的的日万分之八承担违约金。合同签订后,原告将模板交付合同指定验货人C签收,总价值30余万元。该合同加盖了被告公司项目部印章。被告收货后分文未付,故起诉法院要求支付货款30余万元。

  被告公司抗辩称,被告未与原告签订过合同,合同上的公章系他人伪造,已向公安机关报案,要求法院中止审理,全案移送公安侦查。

  法院经审理后认定:被告某建筑公司已经向公安机关报案陈本案原告提供的定做合同中的相关印章系他人伪造,公安机关对该案件已经受理中并在核实中,并发函本院协助提供定做合同等原件到公安机关予以鉴定。据此本案不属于经济纠纷案件而又经济类犯罪嫌疑。为此根据最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济类犯罪嫌疑若干问题的规定,裁定如下驳回原告的起诉。