2015司法考试刑法试题及解析
【案例分析题】
15周岁的甲非法侵入某尖端科技研究所的计算机信息系统，18周岁的乙对此知情，仍应甲的要求为其编写侵入程序。关于本案，下列哪一选项是错误的? (D)
A.如认为责任年龄、责任能力不是共同犯罪的成立条件，则甲、乙成立共犯
B.如认为甲、乙成立共犯，则乙成立非法侵入计算机信息系统罪的从犯
C.不管甲、乙是否成立共犯，都不能认为乙成立非法侵入计算机信息系统罪的`间接正犯
D.由于甲不负刑事责任，对乙应按非法侵入计算机信息系统罪的片面共犯论处
【考点】共同犯罪中“犯罪”的含义。
【解析】按照通说不法共同说的理解，共同犯罪中“犯罪”的含义指不法，即如A选项所说，责任年龄、责任能力不是共同犯罪的成立条件;共同犯罪即为共同不法，或者说“不法是共同的，责任是分别的”。
对于A、B、D选项，在题干所示案件中：
(1)在不法层面上：甲实施的是非法侵入计算机信息系统罪的实行行为;乙为其编写侵入程序，系帮助行为。二人共同实施了非法侵入计算机信息系统罪的不法行为;尽管责任年龄不同，但有共同不法行为，二人构成共同犯罪，甲系正犯，乙系帮助犯。按主犯、从犯分类，甲系主犯，乙系从犯。
(2)只不过，在责任层面上，甲未满16周岁，不承担刑事责任;乙已满16周岁，应当承担刑事责任。甲、乙二人有相互意思联络，不构成片面的共犯。故而A、B选项说法正确，D选项说法错误。
对于C选项，如果按通说不法共同说，甲、乙成立共犯，甲是正犯，乙是帮助犯，乙不是间接正犯。如果按少数说犯罪共同说，甲不构成犯罪，甲、乙不成立共犯，按独立说，乙单独成立帮助犯，按从属说乙不构成犯罪，乙亦不是间接正犯。事实上，间接正犯要求行为人对实行者有支配、利用关系，本案甲的犯意系其本人产生，乙对甲无支配、利用关系，不成立间接正犯。C选项说法正确。
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