司法考试国际法考点：国际私法的渊源
国际私法的渊源是指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。国际私法的渊源有国内法渊源和国际法渊源，国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释，国际法渊源包括国际条约和国际惯例。
(一)国内立法
国际私法规范最早是在国内立法中出现的，国内立法是国际私法最早的渊源。无论在历史上还是在今天，国内立法都是国际私最主要的渊源。外国人民事法律地位规范，冲突规范和国际民事诉讼以及仲裁程序规范，都可见于国内立法之中。但在这里，我们主要讲冲突规范在国内立法中的表现形式和内容。
1.冲突规范在国内立法中的表现形式(立法方式)。
(1)散见式。即将冲突规范分散规定在民法典或其他法典的有关条款中。在民法典或有关的单行法规中，就某个方面的涉外民商事问题规定有关法律适用的规范，称为“散见式”的立法方式。
(2)专篇式。在民法典或其他法典中列入专篇或专章，比较系统地规定国际私法规范，称为“专篇式”的立法方式。
(3)法典式。以专门法典或单行法规的形式制定系统的冲突规范，称为“法典式”的立法方式。
2.我国的立法。
我国在立法上主要采取第一、第二种方法，《民法通则》设专章(第八章)系统地对几种涉外民商事法律关系规定了冲突规范。虽然并不全面和完备，但已涉及到主要的民商事法律关系。这一部分法规是大家在学习中必须掌握的，不仅要熟记，而且要会用。不仅如此，还要掌握最高人民法院关于《民法通则》司法解释中有关第八章的内容。此外，我国还采用“散见式”的立法方式，在有些单行法规中规定相应的冲突规范。目前，包含冲突规范内容的法规有：《中华人民共和国合同法》、《海商法》、《票据法》、《航空法》、《继承法》。这些内容也是大家在复习中不能忽略的，近年的命题中已有这方面的题目出现。
(二)国内判例
所谓判例是指法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。一国法院的判例是否可以成为该国国际私法的渊源，在国际私法理论和实践中尚有争议。
英、美等普通法系国家以判例法作为主要法律形式。
我国作为成文法国家，不承认判例可以作为法的渊源，但在国际私法领域，我们应重视判例的研究和应用。并且，我国在司法实践中，也有大量的“司法解释”及“案例批复”出现。总之，这是一个在中国还没有完全解决的理论问题。但有一点是肯定的，就是如果大家在题目中遇到国际私法的渊源问题，正确的答案应该包括“国内判例”，不要因为中国是成文法国家而否定它。同时要注意“司法解释”也是中国国际私法的渊源之一。
(三)国际条约
国际私法的主要国际渊源是国际条约。从其内容来说，包括以下四大类公约：
例如1928年在哈瓦那签订的《关于外国人法律地位公约》、1930年在海牙签订的《关于国籍冲突公约》。
1.关于外国人民事法律地位的公约。
例如1928年在哈瓦那签订的《关于外国人法律地位公约》、1930年在海牙签订的《关于国籍冲突公约》。
2.关于统一冲突规范的公约。
海牙国际私法会议主要致力于国际私法统一化的运动，在它的主持下，制定了一系列的'统一冲突法的公约，如1985年的《国际货物销售合同法律适用公约》、1988年的《死亡人遗产继承法律适用公约》等。我国是会议的参加国，但目前没有参加任何一个统一冲突法公约。所以，公约的具体内容不在司法考试的范围之内。但要知道，此类公约在国际上是国际私法的一个重要渊源。
3.关于统一实体规范的公约。
如1980年的《联合国国际货物销售合同公约》、1958年的《国际动产买卖合同所有权转移公约》、1924年的《统一提单的若干法律规定的国际公约》、1969年的《国际油污损害民事责任公约》等，其中，有的公约同时也含有冲突规范。这些公约有防范法律冲突产生的作用，所以也是国际私法的一个渊源。
4.关于国际民事诉讼和国际商事仲裁程序的公约。
主要有：1965年的《关于向外国送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1970年的《关于从国外调取民事或商事证据公约》和1958年的《关于承认与执行外国仲裁裁决公约》。中国参加了这几个公约。
(四)国际惯例
国际惯例是在国际交往中，经过长期反复的实践，逐步形成，具有确定内容，为世人所共知的行为规则。构成国际惯例必须具备两个条件，一是经长期普遍的实践而成为通例;二是必须经国家或当事人接受为法律。国际私法中的国际惯例形成并应用于两个领域，一是冲突法领域;二是实体法领域。
1.冲突法领域。
在冲突法领域，各国在长期的实践中形成了一些共同的习惯做法，如“不动产依不动产所在地法”，合同中的“意思自治原则”、“场所支配行为原则”、“程序问题依法院地法原则”等。当一国处理某涉外民事案件而无国内立法和国际条约的规定可资遵循时，可以遵循这些共同的习惯做法。例如，曾经有过一个考题，其内容是一个内地人在香港立了一份遗嘱，同时处分位于内地与香港两地的财产。本题是关于该遗嘱的效力问题，继承人诉诸内地法院，其中一个问题是，法官应用什么法律来确定遗嘱的形式要件。因为中国没有这方面的冲突规范，许多学生不知道该怎样回答。其实很简单，中国没有规定，可以适用“场所支配行为”这一国际惯例，该遗嘱的形式要件可适用立遗嘱人的行为地法律，也就是香港法律，如果立遗嘱的形式要件符合香港法律的要求，这份遗嘱在形式上是合法有效的。该题目就是要考“场所支配行为”这一惯例的应用。
所以大家在遇到一个具体案例要确定准据法时，首先要考虑适用中国的冲突规范，如果中国没有这方面的冲突规范，可以考虑适用国际上的习惯规则来确定准据法(当然在考虑习惯规则之前，还应考虑国际条约的规定，但是国际条约的适用以一个国家参加该公约为前提，而我国目前对于绝大多数冲突法的公约都没有参加，所以站在中国法官的立场上确定规则时就简单多了，不需要去考虑国际条约)。
2.实体法领域。
在实体法领域，主要是指在国际经济贸易中适用的实体法惯例。如1932年的《华沙一牛津规则》、2000年的《国际贸易术语解释济法中予以掌握。
关于国际条约与国内法在适用上的相互关系。1986年《中华人民共和国民法通则》第142条规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。即所谓的“国际条约优先原则”。
关于国际惯例在中国的适用。《民法通则》第142条第3款规定了我国法律或者我国参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。即所谓的“国际惯例补缺原则”。此外，《中华人民共和国海商法》第268条、《中华人民共和国民用航空法》第184条作出了同《民法通则》第142条第3款同样的规定。
[考点提示]
通过这一章的学习，要求大家对国际私法这门学科有一个整体的了解，读完这章后，国际私法的主线和轮廓必须清楚。本章的重点在于国际私法的调整对象及其涉外性(国际性)、法律冲突、以及四种规范和四个渊源。难度不大，主要是了解这门学科的概貌，有的地方暂时读不懂，不必深究细品，可以放一放，继续往下读，随着学习的深入，再回过头来思考，有些基本问题自然就明白了。
该章出题倾向于单选与多选。
例题1：下列在我国法院提起的诉讼中，构成涉外民事法律关系的有那些?
A.发生在美国的犯罪行为因在我国发生结果而对犯罪嫌疑人追究刑事责任;
B.中国公民和美国公民之间的婚姻关系;
C.中国公民和德国公民之间的继承关系;
D.在中国注册的中外合资经营企业甲和中外合资经营企业乙之间的合同关系。
答案：B、C。
解析：此题的考点是民事法律关系中的涉外因素，要从主体、客体、法律行为与事实三要素中进行分析，只要有一个要素和外国有联系，就构成涉外民事法律关系。“涉外因素”是判断涉外民事法律关系的关键。在中国注册的中外合资经营企业是中国法人，所以，D不被选。
例题2：我国法院审理民事案件时，如果我国法律和我国参加的国际条约没有相应规定时，法院可以：
A.适用国际惯例;
B.以权威学者的学说为依据;
C.驳回起诉;
D.适用与案件有关的外国法律。
解析：考察考生对《民法通则》第142条的掌握。
例题3：下列国际私法规范中，属于间接调整的规范是：
A.离婚适用受理案件的法院地法;
B.《联合国国际货物销售合同公约》规定：发价于送达被发价人时生效;
C.《国际货物买卖合同法律适用公约》规定：合同依双方当事人所选择的法律;
D.外国人在人民法院起诉、应诉，享有同中国公民同等的诉讼权利与义务。
答案：A、C。
解析：考察考生间接调整规范(冲突规范)与直接调整规范(实体规范)的区别。区别的关键点在于规范是否直接规定了当事
人的具体权利与义务。
什么是国际私法
国际私法，是调整涉外民事法律关系的法律规范的总称。西方一些国家，对民法和商法，传统上称这为私法。调整国际间民事法律关系的法律，便由此得名为国际私法。涉外因素大体有三种情况：
（1）民事法律关系主体的一方或双方，是外国的自然人或法人。
（2）它的客体是位于外国的物或其他标的。
（3）引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实，存在于外国。
民事法律关系具有这三种情况之一的，便是涉外民事法律关系。
既然有些民事法律关系含有涉外因素，对这些法律关系在一定限度内，有适用外国法律的必要和可能。这样，就需要有一种法律规则，来决定在什么情况下适用本国的法律，在什么情况下适用外国的法律，以及适用外国的哪一个国家的法律。
由于选择适用法律由本国决定，因此，国际私法属于国内法的范围，解决的对象和方法，由各国的国内法决定。国际私法的主要内容有：对外贸易的买卖、承揽、运输、保险、信贷、结算等关系；涉外婚姻、家庭、继承、债务关系；专利权、版权、商标权等和知识产权的国际保护；以及涉外民事案件的司法管辖和仲裁，外国法院判决的承认和执行等等。
在我国，关于调整涉外民事法律关系的法律规范，散见在一些有关的单行法规中，如我国颁布的《中华人民共和国发明奖励条例》和《中华人民共和国中外合资经营企业法》等。
国际私法基本原则
1、主权原则。
2．平等互利原则。
3．国际协调与合作原则。（有约必守原则）
4．保护弱方当事人合法权益原则。
国际私法产生条件
①各国人民往来频繁，有些民事法律关系含有涉外因素，或者涉讼当事人一方或双方为外国人，或者涉讼财产在外国，或者涉讼行为或事实发生在国外。
②各国民法互相歧异，例如对合法婚姻年龄、继承人的遗产分配份额、违约法律责任等规定有所不同。
③对含有涉外因素的民事法律关系，在一定范围内有适用外国法的必要和可能。例如中国同不少外国以条约相互给与对方法人以注册商标并予以保护的权利，在执行这种条约时，有时会发生一个法人是不是对方本国法人的问题，就是法人的国籍问题。关于这个问题，各国的法律是不一致的。欧洲大陆各国主要采取管理中心主义，以法人的社会住所即主事务所所在地国作为其本国。而按照英美法系的国家的法律，以法人设立地国作为其本国，换言之，法人按照哪一国家的法律设立，即具有该国国籍。中国受理商标注册的机关，要决定一个外国法人是否具有该国国籍，只能适用该外国的法律。
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