房地产企业法律风险规避
导语：法律风险是由法律规定的原因产生的法律后果，因此事前是可以预见的，可以通过各种有效手段加以防范和控制。从不同角度、按照不同的分类标准，可以将法律风险分为直接和间接、内部和外部，客观和主观，作为和不作为四种风险类别。企业法律风险的防范机制，应该通过有关制度建设增强风险控制的主动性、前瞻性、计划性和时效性，按照风险分析评估、风险控制管理、风险监控更新三个阶段，构建科学的法律风险防范制度。
1. 风险问题概述
1.1企业的风险问题
我们知道任何一个企业，他在经营过程中，营业的结果包括二个方面，其一是成本，第二个就是利润。在法律成为社会的行为规范之后，法律在不断地影响着企业的经营成本和利润。
如果法律影响了房地产企业经营的成本和利润， 我们就把他归入房地产企业法律风险问题。当然，房地产企业在经营过程中遇到的风险问题有很多方面，不仅仅是一个方面。今天的讲座只解决一个问题，或只研究一个问题。那就是房地产企业法律风险规避问题。
那在讲法律风险之前，首先要问什么是风险?
就词源学角度来看，风险是可能发生的危险，但是在企业经营过程中，我们经常讲，这个行为是否有风险呢，这怎么讲，那我们给大家一个诠释性的，那就是在企业经营中，我们将风险确定为可能对企业经营的成本和利润产生影响的经营行为，或者是纯粹的增加企业成本的行为，这个行为就是风险。
这里强调两点，一是风险是可能性的但不是必然的。
我们举例，某一个企业看中了一块地，这块地在未来的十年里他的增值潜力可能是十倍，但在这种情况下，他也冒着一个风险，这就是他预测到的增值潜力的因素在社会发展过程中因某种原因不能按当时的预期实现，比如在北京市，一个企业在1993年得到一块地，这块地在2003年可能会价值超过1993年取得土地的成本10倍(实际上确实超过了10倍)，但该土地的土地出让金没有缴纳，2004年北京市执行831大限，结果导致该土地因没有缴纳土地使用权出让金而被政府收回，这就是风险。
二是风险具有可预测性。
风险应当可以预测，这是基于企业的经营行为是在人的控制范围内而言的，即任何企业的经营行为都是理性的行为，因此在作出经营行为之前，这个行为的风险是可以预测到的。比如合同法第113条就规定了因违约造成的损失应当由违约人承担，但违约的最高损失不得超过当事人在订立合同时可以预见到的损失。这就是法律对经营行为风险的强制性的规定。
所以我们强调二个问题：
企业经营的风险一是可能增加企业的经营成本，二是可能减少企业的经营利润。
1.2法律风险
那么讲到风险问题时，下面还有几个问题，什么是法律风险?刚说了风险有很多方面，那么什么是法律风险呢?我们简明扼要给大家一个诠释性的定义：
法律风险就是基于法律规定产生的可能影响企业经营成本和利润的经营行为。
1.2.1法律就是一系列的规范
这说到一个问题，什么是法律，什么是法律规定，因大家都不是学习法律的，我们不能作一个专业性的定义，大家只要按照通常的理解考虑就可以了。
这么说吧：一系列的规范都可能把它叫做法律。我们拿房地产及2006年中央政府对房地产的调控来看，国务院发的国发37号文件也是法律，建设部发的一系列文件也是法律，北京建委发的文件也是法律，北京市发的调控房地产文件也是法律，甚至北京规划委员会发的规划细则也是法律，我们只要有这样一个概念就够了。
1.2.2法律影响房地产企业的成本的问题
那么基于法律规定产生的可能影响企业的成本，还拿调控文件来说，举例2006年国发37号文件有8条规定，其中有一条增加企业的成本或影响企业的成本，说原已在2006年6月1日前，已经批准的但尚未开工的建设项目都必须执行70%以上的户型或套型必须是90平方米的一个规定。如果已取得的规划文件批准的建筑面积超过了这个文件规定时，那必须回到7090规则上去，重新修改规划就完了。单改规划涉及的就是一项费用，应该开工了建筑施工合同签完了，原来准备的都无效了，法律规定影响了企业的成本。
1.2.3法律规定影响企业的利润
那么再看法律规定如何影响了企业的利润，如2007年1月1日的已修改后的城镇国有土地使用税暂行条例，这个条例是国务院2006年12月30号修订的，把整个城镇土地使用权征收标准整体提高了3倍，以北京为例，最高的城镇土地使用税是每平方米30RMB，过去是10RMB，中国企业报采访我时问了这个问题，如华润置地2005年拿下橡树湾的项目，清河那块，他的土地使用面积大约35万平米，如按照原来的城镇使用土地使用税条例，土地使用税大约是每平方米10元，也就是35万元，到2007年1月1日，如果这个项目一分钱都没卖出去，那么土地使用权仍然是他的，他就要35万平方米乘30元来交纳城镇土地使用税，那么07年交纳的城镇土地使用税是1000多万，纳税提高，在其他经营成本不变的情况下，假定利润率不变情况下，那利润减少了。原来1000万多，700万可能是你的利润，现在变成了税收，这就是法律规定影响了企业的成本，也影响了企业的利润，这就是说的法律风险。
1.2.4企业对法律风险应当建立预测机制
法律颁布在经常情况下或者在通常情况下是一般的民众所不关注的`，国家颁布什么法律，一般情况下老百姓预测不到，但作为专业的经营企业或房地产开发企业应当预见到。
有的人可成功预测国家会颁布什么样的条款来规范房地产企业，潘石屹在2006年作客中央电视台的节目时说，我的企业整体从2005年起不再开发住宅项目，所以国发文件对他的影响几乎没有，是否可以理解为他就预测到了?是有这种可能性的。这就是研究避免的问题，也就是你预测到国家可能要发布什么样的规定来规制企业的经营行为。
我们还说国发37号文件2006年7090的问题，70%以上的套型面积必须控制在90平米以内。那么90平米范围内对企业影响是很大的，那么你怎么去知道或者怎么去影响他?
我们看到2007年1月10号建设部发了关于7090征求意见稿，随之1月11日建设部官方的网站公开申明这个7090文件精神违反了国务院规定应废止，就这么一个文件国家的认识是不同的，地产商的认识是不同。这个7090是这个含义，也就是90平方的套型建筑面积是什么含义，建设部发言人曾经说90平方米面积他只是指套内建筑面积，这样开发商很高兴啊，那套内建筑面积意味着总面积可能会达到110平方，但过了不到三天时间，也就是建设部的这个人刚刚说话不到三天时间，接着建设部新闻发言人说建设部从来没这个意思，也就是90平米包括了套内建筑面积和公摊建筑面积，但对这个政策的影响开发商从来没有停止过，也就是作为房地产开发企业，我想老总、业界经营人士、还有政府管理官员对7090一刀切的文件他们有自己的理解，他们也试图通过自己的理解来改变国务院的文件，但实际上没有成功，也就是法律规定对企业成本的影响是相当显著的。
1.2.5企业对法律影响的关注
对一个普通企业对法律的颁布是不大关注的，但对一个专业的经营企业来讲，你就必须去关注他，关注什么?关注企业法律领域的规则，关注它的产生发展、废止或消亡 ，这样一个规矩，你只有关注了它，你就能预防法律产生的风险。
对法律风险我们简明扼要作一个解释：法律规定产生的可能影响企业的经营成本或利润。注意：我们强调的是经营行为，那我们的合同约定算不算风险呢?
1.2.6合同也是法律啊
法律除了国家颁布的以外，还有当事人自己拟定的法律，合同就是当事人的法律。如我们俩订了个合同，你要在三个月内交付不了房子，你就要交10%的房价违约金出来，那么这个约定就是当事人之间的法律，所以合同也是法律，也就是在经营过程中依照你的意志合意产生的这样一个法律，也必须遵守。如你三个月内真的交不了这个房，那你是100万的房子，就要交10%的违约金，你总共挣10%的利润，得了，这套房子10%的利润没了，违约金的支付导致你的利润没有了。这就是基于法律产生的风险，在后面还要给大家讲法律本身产生的风险。
1.2.7法律规定产生的风险
我们讲风险分为两个大类，第一个就是法律本身产生的风险，第二就是企业经营行为产生的风险。
下面看法律规定本身产生的风险，刚才提以了城镇土地使用税，它提高三倍，这就是法律规定本身产生的风险，对于法律规定本身产生的风险，企业是没法抗拒的，但是你可预测，城镇土地使用税调整前，早在2004年，房地产势头过热的时候，中央政府在21世纪调控房地产的信号，大概追溯到2003年中国人民银行发布一个很有名的政策，到现在这个政策还在影响着房地产的发展，就是央行的121号文件。
那么这个121号文件老早预测到中国房地产发展势头过热可能会给银行带来过大的风险，那怎么办?这时121号文件他提出了两个考虑，121号文件，现在看来是必须强制执行的文件，但在我的看来是可以选择的。如121号文件说了房地产企业要贷款的话，那么自有资金应该达到一定数额的比例，这个比例央行文件限制必须达到20%以上，这是对企业的管理。第二个房地产可以通过其他融资，如通过预售的融资。121号文件是这样描述：为了减轻购房人的贷款利息压力，所以只有在房地产项目封顶之后，银行才可以给购房人发放按揭贷款。大家算算帐，实际上这句话存在很大的争议，当一个商品房是期房时，当房还没有出地面的时候，它是一个价格，它建设达到一定规模时，它也是一个价格，它封顶它又是一个价格，他从完工到彻底交付使用后，它又是另一个价格，没有人对这个区别作过详细研究。
以华远房地产旗下的一个房地产项目为例，这个项目也是有名的公寓，这个公寓在取得预售许可证的时候，也就是交纳完毕出让土地使用权出让金，并取得国有土地使用权证书之后，项目完工达到正负零，取得了预售许可证，它每平方米的均价是6千多元,当它达到一个阶段，建设规模超过总建筑面积50%时，涨为7千多元，那封顶时达到8千多元每平方米的单价，当它达到完全完工的时候，售价是1.1万元。那么现在比较任何一个购房人都是有理性的人，贷款压力有多大，他从正负零到完工，不超过1年半的时间，利息压力究竟有多大，这就是一个问题。所以央行法律规定本身企业无法抗拒，但可以预测法律本身的风险，预测到就可以避免。因此央行的121号文件2003年发布之后，他的执行是大打折扣的，今年大家也看到了，到了2006年5月时，银监会北京分局连续发布了两个文件，说还给没封顶的项目贷款时，那就是违规的。到2006年12月时，公积金的贷款也被叫停，说没封顶的项目，也不能申请公积金的贷款。尤其是央行的121号文件，那么这个法律规定本身产生的风险，对企业来说它增加了成本。如果121号文件不颁布，那么我们看到的房地产贷款是什么时间贷呢?你可以取得预售许可证跟当事人签定了买卖合同就可以贷款，也就是说房地产开发企业的市场面很大，当有121号文件时，有些人想通过贷款来买房时，对不起了，你取得8成的贷款或7成的贷款或6成的贷款那么你就得迟延至项目的封顶，那开发企业的资金压力就很大，这就增加了企业的成本。刚才我说的城镇土地使用税也增加了企业的成本。
法律规定本身产生的风险，还有行政机关对社会干预产生的风险，行政机关是最主动的国家机关，它对社会发展的干预是经常的。也就是说我们看到现在房价涨势过快这样一个问题影响到老百姓生活时，国家权力没有无动于衷，人大没有作出一个决定说国务院你把房价给干预一下，全国人大没有。那人大代表提案，提案和做出决定是两回事，政治协商会议也提出房价涨势过快带来影响很大，但它也没有作出决定来，那么行政机关明显感觉到房价涨势过快和固定投资资产规模的过热，会对国民经济产生过大影响，所以行政机关对社会进行干预。那怎么办?那我们看到国务院连发若干道国家对于房地产的调控文件，在国务院的级别上或国务院部委的级别上，或中央政府的级别上，连发了13道，比南宋王朝把岳飞召回来的12道金牌还多了一道，但仍没有把房价降下来。这个行政机关对社会的干预产生的这样一个风险，对企业的经营成本和利润的影响也很大。13道金牌没把房价降下来，但13道金牌绝对提高了房地产开发企业的经营成本，这样一个事实你不能否认。法律规定增加了你的成本，这就是风险。
还有一个是法律的废止产生的风险，废掉怎么会产生风险呢?。
我们举个例子，大概在1990年代之前，谁要是开发房地产，一般情况下，根据当时的法律那就是只能是房地产开发企业你才能做，你不是房地产开发企业你就不能搞房地产开发。但1991年5月18号国务院发布了一个文件，《城镇土地使用权出让和转让的暂行条例》，该条例说，。任何单位和个人均可以依照本条例取得土地使用权进行房地产开发。
这个条例就废止只有房地产开发企业才能进行房地产开发的规定，在这之前如果你是个人，没有房地产开发资质你是不能开发房地产的。那么废掉了一个文件，任何一个单位或者个人均可依照本条例的规定取得土地使用权，这就不一样。此前你必须办一个房地产开发企业，才能开发房地产，现在你只要依照该条例就可以进行房地产开发，这对房地产开发企业核准开发房地产的人，其成本和利润是不言而喻的。
再举一个例子，1998年12月1日，北京政府颁布修改了已实施7年的北京房屋拆迁管理细则，将原来的拆迁补偿由实物安置转为货币安置或补偿，这是1998年12月1号，过去北京拆迁都是实物安置，只能给你房子，你要钱是违规的。那这个文件颁发对被拆迁人来讲叫好一片，但对拆迁人来讲就不一定好，如1997年发的拆迁许可证还有没拆走了的，那1998年12月1号虽然已经发了拆迁许可证的项目不适用这个文件，但老百姓不这么看，这不给钱了吧，为什么不给我钱，开发企业你总不能按旧文件去执行吧，强制执行就会引起一系列的后果，最后很多企业不得不选择了按新文件执行把旧户拆走。按新文件执行就会产生两笔补偿，所有权补偿和使用权补偿，而使用权补偿是根据市场价格计算出来的，承租人取得了使用权补偿，产权人取得所有权补偿，规定增加了企业的成本。
再往后推2001年11月1实行的新的房屋拆迁规定把原来的实物安置变成了货币安置，货币安置是新规定。但在2001年前，很多企业为了开发某一城市旧区，必须拆迁房屋，拆迁房屋就得按照北京市的拆迁办法执行，按照北京市的拆迁办法执行，就必须给被拆迁人建造拆迁安置用房，许多企业就建造了安置用房。但按照新的拆迁规定，过去北京有很多项目按北京的规定建出来了，建成了没用了，老百姓说了我不要，而且规定选择权在被拆迁人，我不要你的房，我要钱，法律产生的影响马上出来了。原来你建的房子是专门给被拆迁者，咱不知道，新搞开发，新入行的，北京拆迁房是什么模样，北京的拆迁房当时的设计标准细则来设计，细则怎么说呢?说被拆迁人房是按原使用面积为设计的，拆10平方米平房安置你10平米平房。这时出了一个问题，楼房怎么计算使用面积，北京规定居室的面积全部计入使用面积，厨房卫生间不计入使用面积，客厅的一半计入使用面积，也就是建出来的房子超过8平米的厅的一半计入使用面积，不超过8平米的厅不计入使用面积。所以在1993开始到1999年这段时间，建成的拆迁房都是大居室，小门厅，小厨房，小阳台。不分朝向南北，你先走选好一点，你后走，对不起了，最差的给你，不管你要不要，那就是典型的拆迁房，拆迁房就是这样。这就是法律的规定对房地产企业产生的影响。
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