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担保法律风险意见书

时间:2021-06-22 19:33:35 担保书 我要投稿

担保法律风险意见书

青海凡圣律师事务所(下称“本所”)是具有中华人民共和国执业资格的律师事务所。本所接受田xx的委托,就拟设立青海xx融资担保有限公司(下称“拟设立公司”)申请融资性担保机构经营许可证的申请材料进行审核。本所现根据《中华人民共和国公司法》(下称“公司法”)、《中华人民共和国担保法》(下称“担保法”)、《融资性担保公司管理暂行办法》(下称“管理办法”)、《青海省融资性担保机构管理暂行办法》(下称“青海担保机构管理办法”)、《青海省融资性担保机构设立、变更工作指南》(下称“青海担保机构设立、变更指南”)等法律、法规和规范性文件的有关规定,就拟设立公司向审批部门递交的融资性担保机构经营许可证的申请材料合法性及合规性出具本法律意见书。

担保法律风险意见书

为出具本法律意见书,本所律师声明:

1.本所律师按照国家有关法律、法规和规范性文件的规定,对公司办理融资性担保公司经营许可证的条件及法律程序进行了核查,查阅了本所律师认为出具本法律意见书所需查阅的文件,包括但不限于拟设立公司制作的《融资性担保机构经营许可证申请书》及其附件等资料和证明,并就有关事项向政府有关部门和公司作了查询并进行了必要的讨论。

2.本所律师依据本法律意见书出具日以前已经发生或存在的事实,并基于对有关事实的了解和对国家现行有关法律、法规和规范性文件的理解发表本法律意见。

3.在本法律意见书中,本所律师仅就拟设立公司向审批部门递交的融资性担保机构经营许可证申请材料涉及的法律问题发表意见,不对有关会计、审计、评估等非法律事项发表任何意见,对相关数据或结论的引述并不意味着本所律师对这些数据、结论的真实性和准确性做出任何明示或默示的保证。

4.拟设立公司保证已经提供了本所律师认为出具本法律意见书所必需的、真实的原始材料、副本材料或者口头证言;并保证上述文件和证言真实、准确、完整;文件上所有签字与印章真实;复印件与原件一致且一切足以影响本法律意见书的事实和文件资料均已向本所披露,无任何隐瞒和疏漏。

5.对于出具本法律意见书至关重要而又无法得到独立的证据支持的事实,本所律师依赖于相关政府部门、注册会计师、评估师等机构出具的专业报告、说明或其他文件出具本法律意见。

基于上述,本所律师根据公司法、担保法、管理办法、青海金融机构管理办法、青海担保机构设立、变更指南、《中华人民共和国律师法》等规定,按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神,现对公司向审批部门递交的融资性担保机构经营许可证的申请材料(下称“申请材料”)涉及的中国法律事宜出具如下法律意见:

一、申请书。

“青海xx融资担保有限公司申请报告”明确载明了拟设立融资性担保机构的名称为青海xx融资担保有限公司,注册地及经营场所为青海省西宁市城西区黄河路xx号,注册资本为5000万人民币,股东及股权结构为田xx出资2000万人民币,占出资比例40%、王x出资1500万人民币,占出资比例30%、马xx出资1500万人民币,占出资比例30%;经营范围为贷款担保,票据证券承兑担保,贸易融资担保,项目融资担保,信用证担保讼担保等与担保业务有关的服务。

本所认为其申请书载明的形式和载明的内容符合相关法律及法规的规定。

二、工商行政管理部门核发的《企业名称预先核准通知书》。

拟设立的青海众诚融资担保有限公司名称符合《企业名称登记管理规定》、《企业名称管理实施办法》的相关规定,并且青海省工商行政管理局予以预先核准。企业名称保留期限到2017年3月4日,目前依旧在预先核准期限内。属于合法有效的《企业名称预先核准通知书》。

三、可行性研究报告。

载明拟成立公司的基本情况,投资人简介,市场分析及经济效益分析。属于投资人对融资担保市场的调查及研究。对今后的公司发展、管理及风险防控有比较成熟的见解和意见,对建立完善的公司管理规章制度大有裨益。

四、公司章程(草案)。

拟设立公司现行有效的章程由股东田xx、王x、马xx于2017年9月12日签署,经核查,该章程内容符合中国相关法律、法规和规范性文件的规定,对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有法律约束力。

五、股东出资协议书。

拟设立公司出资人田xx、王x、马xx于2017年9月12日在青海省西宁市城西区黄河路xx号签署股东出资协议书。经核查,股东出资协议书对各股东出资数额,占出资比例,出资时间,权利义务约定等明确该股东出资协议书内容符合相关法律、法规和规范性文件的规定,对各出资人具有法律约束力。

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六、股东名册及其出资额、股权结构。

经核查,股东名册及出资额、股权结构与拟设立公司章程及股东出资协议记载内容一致。本所认为,股东名册及其出资额、股权结构符合拟设立公司章程及出资协议,不违反法律、法规强制性禁止性规范属于合法有效的材料。

七、自然人股东相关资料。

经核查,拟设立公司全部为自然人股东,无法人股东出资。自然人股东田xx、王x、马xx三人的个人简历、身份证复印件、资金来源证明、个人信用报告和户籍所在地公安机关出具的个人无犯罪记录证明等都系有关部门出具的证明文件,证明文件的形式及出具机构真实合法。

八、拟任董事、监事、高级管理人员相关资料。

经核查,拟设立公司的执行董事田xx,高级管理人员马xx(总经理),监事张xx,经理许xx,经理xx-x等任职资格须符合《融资性担保公司董事、监事、高级管理人员任职资格管理暂行办法》(中国银监会[2017]6号令)规定,并且已经提供了拟任职人员或经其授权签字人签署的任职申请书、任职承诺书、基本情况登记表、从业资格证书和其他任职资格证明文件复印件、身份证复印件、个人信用报告和户籍所在地公安机关出具的个人无犯罪记录证明等;

九、融资性担保机构承诺书和行业联合自律声明。

经核查,自然人股东田xx、马xx、王x于2017年9月12日书面承诺书并且书面向青海省内39家同行业企业发表自律联合声明,承诺依法合规经营,加强行业自律及接受社会各界监督。联合声明及承诺书由股东自己亲自签名按手印。

十、经营发展战略和规划。

经核查,拟设立公司为防范各类经营风险,拟设立公司制定了经营发展战略和规划;民族审议,谨慎决策;分级管理,经理负责;限额审批,三权分立;并且指定了全面风险管理暂行办法;岗位责任制及相关的业务操作流程。本所认为拟设立公司的经营战略和规划,风险管理体系相当完善,为减少或避免今后经营过程中产生的纠纷有良好的制度设计。

十一、验资报告。

根据公司提供的验资报告并经本所律师审慎审查,拟设立公司的注册资本及验资资本符合法律规定。而且出具此验资报告是经具有验资资质的会计事务所,其验资程序和内容不违反法律规定,是合法有效的验资报告。

十二、营业场所所有权或使用权证明材料。

根据公司提供的资料并经本所律师审慎核查,拟设立公司的实际经营场所位于青海省西宁市城西区黄河路2号2-2号。就该经营场所,是拟设立公司法定代表人田xx于2017年9月3日签署了《房屋租赁合同书》,根据该合同,该场所作为其办公用房,面积为155.52平方,租期自2017年9月3日至2017年9月2日。

十三、结论性意见。

综上所述,拟设立公司向审批部门报送的申请材料确实根据青海担保机构管理办法、青海担保机构设立、变更指南的有关要求制作,符合审批部门关于申报融资性担保机构经营许可证的指导性要求,其内容真实、准确。

本所律师对提供的申请融资性担保机构经营许可证的材料予以审查后认为,拟设立公司的申请材料符合中国法律法规的规定,符合管理办法,符合青海担保机构管理办法对申请融资性担保机构经营许可证申请材料的合法性、合规性要求。

本法律意见书仅供申报融资性担保机构经营许可证之目的使用,不得用作任何其他用途。

本法律意见书一式伍份,具有同等法律效力。

本法律意见书由承办律师签署并加盖本所公章方生效。

青海凡圣律师事务所

承办律师:黄律师

二0一三年十二月十三日

延伸阅读

财产保全担保业务法律风险分析与防范

目前不少担保公司都已把诉讼保全担保业务纳入本公司的业务范围,并制定出全套业务操作规程和风险控制规范,但真正落实到具体操作层面的恐怕还为数不多。究其原因,一方面由于我国法律虽然规定了财产保全担保,但偏重于职权主义的诉讼模式下,要求提供担保和审查担保是否合格的主体是人民法院,一方当事人对于另一方提供的担保无权提出异议或者加以干涉,并且相关法律并没有对财产保全担保的程序、方式等作出相应的规定,导致财产保全担保要么流入形式,要么条件极为苛刻,担保公司提供的诉讼保全担保业务发挥作用的空间还有待扩展;另一方面,担保公司及其业务人员对于诉讼保全的认识往往只是停留在一个十分肤浅的层面,容易将诉讼保全担保风险等同于诉讼风险,或者对诉讼保全担保风险与其他担保业务风险不加区分,常常制定较为严格的审查条件和较高的收费标准,将大多数潜在客户拒之门外。在现有的法律框架下,担保公司欲拓展业务渠道,提高竞争能力并有效防范控制业务风险,必须对诉讼保全担保业务的法律风险有一个清晰的了解。

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一、财产保全和财产保全担保

根据我国《民事诉讼法》的相关规定,财产保全是指人民法院根据当事人的申请,对被申请人的财产或有争议的标的物采取查封、扣押、冻结等强制措施,使其处于人民法院的有效监控之下的司法行为。财产保全分为诉前财产保全和诉讼财产保全:诉前财产保全是指利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施;诉讼财产保全是指人民法院在诉讼过程中,为保证将来生效判决的顺利执行,依当事人一方的申请或者依职权对当事人财产或争议的标的物采取的保全措施。采取财产保全后,被申请人不能随意处置保全财产,如果生效判决确定被申请人负有给付义务且被申请人不依判决履行,法院可以依法强制执行所保全的财产,以维护债权人的合法权利。

上述法律还规定,对于诉前财产保全,申请人应当提供担保,不提供担保的,人民法院应当驳回其申请;对于诉讼财产保全,人民法院可以责令申请人提供担保,责令提供担保而未能提供的,同样应当驳回其申请,除非诉讼财产保全是人民法院依职权采取。之所以向人民法院申请财产保全必须提供担保,是因为查封、扣押或冻结被申请人财产的保全措施有可能影响被申请人正常的生产经营活动,并会导致一定的损失,为防止诉讼权利滥用和保护被申请人的合法利益,法律规定,申请人申请有误的,申请人应赔偿被申请人因财产保全所造成的损失。因此,人民法院在申请人申请财产保全时,绝大多数情况下会要求申请人提供相当于申请保全的财产等值的经济担保,以保证申请人能够对因财产保全不当给被申请人造成的损失进行赔偿。由于财产保全的目的在于防止被申请人在生效判决执行前转移财产、抽逃资金,拒绝履行判决确定的法律义务,如果不存在申请财产保全的以上前提,财产保全也就失去意义。因而,法律还规定,财产保全作出后,被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。

由此可见,财产保全担保有两种,一是申请人在向人民法院申请进行财产保全时,向人民法院提供的保证对因财产保全不当给被申请人所造成的损失进行赔偿的担保;二是被申请人在向人民法院申请解除财产保全时,向人民法院提供的保证履行将来生效判决确定的给付义务的担保。当事人向人民法院提供担保的方式,可以用所有的财产,如现金、土地使用权、房产或法院认可的其他财产抵押或质押的方式提供担保,也可以由法院认可的其他第三方提供保证担保。现实中,不少当事人由于没有足够的财产提供担保,或者由于资金要用于日常经营周转,寻找第三方提供保证担保也有不少困难,并且第三方的资信状况也可能受到法院的质疑而不被接受,而诉讼和强制执行都不得不进行,此时对诉讼保全担保服务的需求无疑是客观存在的。目前,我国的人民法院和民事诉讼制度正在向着现代化、规范化和更为公正的方向发展,伴随而来的是社会、经济的发达程度不断提高,民事经济案件争议的数量和财产保全担保需求必然会不断增长,财产保全担保业务有望成为担保公司发展壮大的另一重要支柱。

二、诉讼保全担保业务的法律风险分析

与一般担保业务如综合授信担保、贷款担保、银行承兑汇票担保、商业承兑汇票贴现担保、进口开证担保等相比,相似之处在于诉讼保全担保业务的法律风险主要也是代偿风险和追偿权不能实现的风险,不同之处在于担保的当事人、担保的主债权、担保的范围和担保期限等方面存在一定的差别。并且,申请诉讼保全担保和解除诉讼保全担保的法律风险也大不相同。

首先,一般担保业务的当事人为债务人、债权人和担保公司(担保人),其操作模式一般是债务人先与债权人商定某项合同或者项目,在正式签订合同之前债务人应债权人的要求找到担保公司,请求担保公司为该合同或者项目下的义务履行提供担保。担保公司经审查同意后,先后与债务人和债权人签订担保服务合同、担保合同,前者主要是约定担保公司享有的收取担保费用以及代偿、追偿等权利,后者则主要约定了担保公司对债权人的担保义务。而诉讼保全担保的目的虽然也是为了避免对方的利益遭受损失,但担保提供的对象不是对方当事人而是人民法院。按照我国现有法律的规定,诉讼保全担保中,涉诉的双方当事人不像一般担保中那样享有自主参与和决定担保合同内容的地位,人民法院则起到至关重要的决定作用,也即说担保数额、担保方式和担保期限等全部由人民法院决定,当事人很少有自由选择的余地。由此见,诉讼保全担保不同于我国担保法上的合同担保,其实质上是提供担保的一方为了申请人民法院查封、冻结、扣押另一方的财产后者为了解除对自己财产的司法查封、冻结、扣押而将自己同等价值的财产对等地置于人民法院的监控之下,二者只是在最终目的上有相似之处而已。

其次,诉讼保全担保的主债务与主合同约定的债务联系十分密切,但二者并不完全等同。按照担保法原理,担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。诉讼保全担保则不尽然,诉讼保全担保的前提并不是主合同,而是涉及财产纠纷的民事争议发生并且一方当事人欲向人民法院申请采取或者解除财产保全,其担保的主债权也不是主合同债务,而是申请错误给对方造成的损失和生效判决可能确定的债权数额。因而,主合同债务数额可能成为双方争议的标的额,主合同的存在与争议发生也可能有着必然的'联系,但主合同的存在与否对诉讼保全担保的成立和担保范围不起决定意义。据此不难得出,诉讼保全担保业务可能面临的代偿风险有两种:第一,申请人申请诉讼保全不当并给被申请人造成损失的,担保公司代申请人偿付被申请人相应的损失;第二,被申请人通过担保公司为其提供担保解除诉讼保全,后不履行生效判决确定的给付义务,担保公司代其履行。显而易见,后一风险大于前一风险。

再次,因为主合同一般都有约定的履行期限,一般担保的担保期限是比较容易确定的,即使出现当事人因为各种原因没有约定或者约定不明、无效等情况,担保法也作了一些补漏性的规定。而在诉讼保全担保中,虽然当事人可以在诉讼过程中通过处分自己的权利来影响诉讼进程,但担保期限在很大程度上还是受到人民法院审理期限的影响。一般而言,只要案件没有通过审理和执行两个阶段,诉讼保全担保责任就不能解除。而关于审理和执行的期限,我国《民事诉讼法》只作了一些最长期限的限制性规定,实践中还常常出现超期审理、久拖不决的情况。并且,二审终审制也常常因为审判监督程序的设置而被架空,诉讼也会因此而变得遥遥无期。这些对于担保公司开展诉讼保全担保业务时确定担保期限、预测担保风险和确定担保费用等增加了一定的难度。

最后,由以上分析不难看出,只有当担保公司为被申请人提供担保解除财产保全时,担保业务的风险才与一般担保业务风险相近,而对于需求量更大的申请财产保全担保,其风险小于一般担保业务风险,因而可以降低一些业务门槛和担保费用。如前所述,申请财产保全担保的主债权是被申请人因申请人申请不当而遭受的损失,故对担保公司而言,发生风险的前提有二:一是申请人申请财产保全不当;二是被申请人因此而遭受损失,二者缺一不可。第一前提不仅可以通过事前对申请人的资质、信用审查,而且可以通过对诉讼争议的审核加以控制和防范,而后一前提受到法定范围的限制,而不能是无限损失。而一般担保的风险多是信用风险,即债务人不履行到期债务而发生的代偿风险,主要是通过对债务人的资信审查加以控制和防范,并且现实中这类风险发生的概率明显更大一些。

三、诉讼保全担保业务的法律风险控制

由于申请解除财产保全担保的法律风险与一般担保业务的法律风险近似,因而风险控制也使用一般担保业务操作流程。对于申请诉讼保全担保而言,因增加了对诉讼争议进行审查的必要程序,代偿风险可以控制在更小的范围,而反担保措施对于求偿权的实现起着至关重要的作用。

(一)代偿风险控制

在前期审查阶段,首先要审查企业营业执照、起诉状及其相关的证据材料或能够证明申请人对被申请人享有债权的其他文书材料、诉讼保全申请书、律师提供的法律意见书和被申请人营业执照等基本资料。如果法院已经受理案件,还须对法院受理案件通知书、开庭通知及其他诉讼文书进行审查,重点在于查明:①是否存在诉讼争议,且争议的解决是否具有财产给付之内容;②是否具备诉讼保全的理由,如不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系人的合法权益遭受难以弥补的损害;③申请人是否具备原告的主体资格;④诉讼请求是否适当以及证据材料是否确实、充分;⑤被申请人是否为适格的被告,以及申请保全的财产权属是否明确。须指出的是,因为担保公司审查争议的目的在于防范代偿风险,而不是代替人民法院解决争议,所以前期审查主要是书面、单方审查,这和人民法院通过质证和言辞审理查明的案件事实肯定是有些出入的。诉讼保全担保之所以不同于一般担保,很重要的一点在于申请人一般不能从财产保全中骗取收益,只要不是恶意争诉或者重大误判,其财产保全申请发生错误的几率应该是不难判明的。

(二)求偿风险的控制

在前期审查中,仍不可忽略一般担保业务的常规审查项目,如申请人的资产状况、生产经营状况、履约信用等情况,目的主要在于确保求偿权能得以实现。前期审查通过后,担保公司应及时安排业务人员对企业提供的情况进行实地核实,并审查相关证据材料原件。调查人员根据对企业的资格审查情况,汇总所有原始资料及信用评价结果出具详细的评审报告。经担保公司内部审批通过后,还应要求申请人提供反担保,既可以由第三方提供保证反担保、也可以用申请人或者第三人用土地使用权或其他财产提供抵押、质押反担保。在担保人和申请人签订担保服务合同的同时或者向人民法院出具担保承诺之前,反担保人须和担保人签订书面反担保合同,如为物的反担保,还须移交担保物的权属证书和其他有关资料或办理物的担保法定登记手续。

(三)保后管理

出具财产保全担保之后的担保管理是风险控制全过程的重要阶段,包括从人民法院采取保全措施之日起到案件审理并执行终结时止的各个环节的保后管理活动。保后管理的目的是监督谨慎采取诉讼策略和遵守担保服务合同义务,减少担保公司风险。保后担保管理应实行分工负责与部门合作制度,并建立相应的责任机制。担保公司应与被担保方在担保服务合同中明确约定,被担保方应将所有与诉讼阶段有关的诉讼文书和资料及时提交担保人,并及时通报诉讼中出现的一切可能影响诉讼进程的特殊情况。当出现担保服务合同约定的担保责任正常解除、约定的担保服务合同解除条件成就、被担保方重大违约等情况,担保人可立即采取相应的措施,及时预测、评估和化解担保风险。

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